合同法第52條第(5)項和《合同法解釋（一）》第4條均規定確認合同無效，只能以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據，對于減少無效合同的數量、維護合同自由，尤其是維護法制的統一性，有著重要的現實意義。但在中國目前，完全適用本條有相當困難。

主要原因是法律、行政法規具有滯后性，一些交易，如企業之間互相借貸、違規進行對外擔保等，從維護社會公共利益尤其是經濟秩序的健康穩定出發必須禁止，事實上也已有行政規章或地方性法規查禁，但法律、行政法規來不及規定或不便規定，此時依據行政規章和地方性法規確認無效屬于違法；不確認無效將嚴重損害社會公共利益，法院處于兩難境地。

以對外擔保為例：中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》規定：未經外管局批準或登記的對外擔保合同無效。例如，境內機構為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的無效；擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，未經外管局批準或登記的，擔保合同無效；無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的，擔保合同無效；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和外管局批準的，擔保人免責。

最高人民法院在制定《擔保法解釋》的過程中，對違反上述規定的行為應否確認無效、依據什么確定無效存在兩種意見：一種意見認為，一些國內企業在利用外資時，違反國家有關法律和政策規定，對外商承諾所謂的優惠條件，為外商投資的股本貸款提供擔保，為合作企業對外貸款提供擔保，從而將外債風險轉移給國內金融機構和企業，加大了中方的籌資成本和風險，損害了國家利益，直接或間接地形成了中方債務。

外商實際上是不出資，不擔風險，卻取得利益，這與中外合資、中外合作企業法的基本原則相違背。鑒于涉外擔保關系到國家利益，應當予以一定的限制，本司法解釋應當承認外管局關于涉外擔保的規定，即對外擔保未經批準不能生效。

另一種意見認為，中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》作為認定擔保合同無效的依據，理由不足。對于批準、登記問題，還是應當按照《合同法解釋（一）》第9條的精神辦理，給予適當程度的放寬。

最終，《擔保法解釋》采納了第一種意見。即對有關對外擔保的一些具體問題，現行法律或者行政法規沒有明確的規定，但是某些部門的行政規章卻有規定并且已在實際中適用，司法解釋對行政規章的部分規定予以吸收，作為司法解釋的依據。