受賄罪職務要件辨析

在刑法第385條和第388條中，對直接受賄和斡旋受賄的職務要件有著不同的規定：前者為“利用職務上的便利”，后者為“利用職權或地位形成的便利條件”。如何界定這兩種職務要件的內涵和外延，司法理論界存在著不同的看法，2003年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），就有關受賄罪職務要件適用法律的一些帶有普遍性的問題形成了最前沿的共識。筆者現結合《紀要》里的有關規定，對這兩種職務要件的不同含義作以辨析、厘清。

　　一、利用職務上的便利

　　按照《紀要》的規定，“利用職務上的便利”具有以下幾層含義：

　　1、利用本人職務范圍內的直接權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權。這是“利用職務上的便利”概念的基本內核。職權是一個比較寬泛的概念，從職權承擔的方式來看可分為：（1）主管，是指負領導責任管理某一方面的公共事務的職權；（2）負責，是指對某項公共事務擔負責任；（3）承辦，是指經手辦理某項公共事務的職權。從職權的管理內容來看可分為：（1）對人的管理，如戶籍民警利用戶口審批權、人事干部利用人事任免權，等等；（2）對財物的管理，如銀行、信用社主管貸款業務的干部利用批準貸款的權力，海關干部利用放行貨物的權力，等等；（3）對一般事項的管理，如工商行政管理干部利用審批核發營業執照權、稅務干部利用減免企業稅款權，等等。

　　2、利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權，這是《紀要》與以往司法解釋相比最顯著的亮點。隸屬是指上下級之間被管轄、受約束的從屬關系，主要體現了領導與被領導的關系，如市衛生局局長要求本局某部門或區、縣衛生局領導利用職權為請托人辦事；制約是指不具有領導與被領導關系的各單位、各部門之間的利益制衡關系，如縱向的行業管理：工商、稅務、國土、水電、房管等部門與所轄區域內機關、企業、公司等單位之間管理與被管理的關系；橫向的部門制衡：財政、審計機關與其他機關單位的經濟利益關系。筆者認為，對于隸屬、制約關系的理解不應過于狹隘化，除了法律上的明文規定外，依據我國國情，社會上通行的觀念認為事實上存在著隸屬、制約關系的也應予以承認。例如，盡管目前尚無任何一部組織法明確劃分了各級黨委與政府等部門之間的權限，但憲法規定了中國共產黨的執政黨地位，因此不可否認，各級黨委機關的負責人如黨委書記、紀委書記、組織部長等對同級或下級政府部門、司法機關以及所轄區內的國有公司、企業等，具有事實上的、無形的、特殊的隸屬、制約關系。如某公司總裁張某承包的工程的款項被所在地審計局認定多計、重計、高估、冒算達400余萬元，張某就找該市紀委書記彭某請求幫忙，彭某便給審計局領導打招呼關照張，結果審計局將該公司的審計不予處理。事后彭某向張某索取了好處費十萬元[1].在具有隸屬、制約關系的情況下，從表面上看是他人利用職權為請托人辦事，貌似斡旋受賄或間接受賄，但是，由于行為人實際上對他人享有領導或管理的職權，本人職務的作用最終起著決定性的意義，因此，其實質可視為本人職務之便的延伸。

　　3、將“雖不在自己職務主管、分管范圍之內，但通過下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的”，納入“利用職務上的便利”的范疇。對于像某單位副職領導通過不屬于自己分管的單位內其他部門的人員的職務為他人謀取利益的行為，究竟屬于直接受賄抑或斡旋受賄，理論界一直存在爭議。比較通行的觀點認為：只有在其分管、主管的工作和業務范圍內，指使或命令下屬或下級國家工作人員為他人謀取利益的，才屬于“利用職務上的便利”，否則便是斡旋受賄。[2]司法實踐中也有這樣的判例，如某縣副縣長周某的同學陳某想把其弟的工作安排在該縣某鎮，便送給周1萬元，并稱其弟的考試已入圍。于是周給該鎮有關領導打了招呼。后陳某之弟被安排在該鎮工作。法院審理認為：周并不分管人事工作，周某打招呼不是利用其本人職務范圍內的便利，而是利用其職權形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為他人謀取利益，應屬斡旋受賄，但公訴機關沒有證據證明周的行為使他人取得了不正當利益，因此，周的這一行為不應認定為受賄。我們認為，此一做法存在兩處硬傷：一是脫離了我國的現實情況。只要是單位的領導，即使不分管、主管，依就能對下級國家工作人員產生一定的制約力，因為領導之間的權限分工屬于單位內部的事項，并非一成不變，今天不分管、主管并不意味著將來就是如此，所以下級國家工作人員通常出于長遠考慮一般不會拒絕領導的指使。二是不利于懲治腐敗。該種行為一旦劃入斡旋受賄，因刑法第388條的規定要求不論索取還是收受，均要求行為人為請托人謀取的是不正當的利益，假如行為人僅有索取，沒有為對方謀取利益，或者為對方謀取的是正當的利益，那么對其便無法治罪，況且利益是否正當，在法律、政策上易產生認識分歧，這樣勢必會放縱一些在人事安排等方面以權謀私確應受到刑事追究的犯罪行為，上述周某的案件就是一個很好的證明。因此，利用本人職務不能受限于個人的分工，《紀要》合理地處理了這一點。

　二、利用職權或地位形成的便利條件

　　如何理解利用職權或地位形成的便利條件，在司法實踐中分歧較大，主要有制約論、非制約論、身份或面子論等。制約論認為只有在斡旋者與被斡旋者之間具有制約關系時，斡旋者才屬于利用本人職權或地位形成的便利條件。非制約論認為“利用本人職權或地位形成的便利條件”是指利用行為人職務對第三者具有非制約性的影響作用。身份或面子論認為斡旋受賄是指雙方沒有職務上的隸屬、制約關系，但行為人利用了自己的身份、面子通過第三者為請托人謀取不正當利益[3].從《紀要》的規定看，主要吸納了非制約論的基本觀點，并就內涵作了一定的擴展，其主要內容如下：

　　1、在職務上沒有隸屬、制約關系是適用“利用職權或者地位形成的便利條件”的前提條件。是否存在職務上的隸屬、制約關系是“區分利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”的關健所在。進而言之，對于“利用職權或者地位形成的便利條件”，是指行為人的職權或者地位對其他國家工作人員是否作出某種職務行為僅僅具有影響作用，其他國家工作人員在意志上、行動上具有相對的自主選擇余地，即使其他國家工作人員違背了行為人希望其為某種職務行為的意志，也不會給自己帶來什么不利的后果。即從實質上看，行為人無法直接利用自己的職務之便，其他國家工作人員是否主動行使職權才是關鍵，才能滿足請托人的要求；

　　2、職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系是“利用職權或者地位形成的便利條件”的具體內容。這里有兩層含義：（1）是職權或者地位形成的便利條件，而不是職權本身；（2）便利條件以職權或者地位為基礎。對于單純利用與其他國家工作人員的親友關系、熟人關系、面子關系、工作便利關系，不宜認定為“便利條件”。從司法實踐中看，所謂職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系的表現方式主要有：（1）單位內不同部門的國家工作人員之間，如某檢察院綜合部門領導說服本院審查起訴部門負責人對有罪的李某作出不起訴的決定，事后收受賄賂；（2）上下級單位沒有隸屬、制約關系的國家工作人員之間；（3）具有協作工作關系的不同單位的國家工作人員之間如甲縣環保局局長請求乙縣環保局局長不對某一嚴重污染企業進行行政處罰，事后，甲縣環保局局長收受該企業“感謝費”3萬元。（4）某些特殊地位的人員如領導身邊的秘書、警衛人員與領導之間，等等。

　　注釋：

　　1、引自2004年2月22日《檢察日報》。

　　2、參見楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第186頁。

　　3、轉引自王俊平、李河山著《受賄罪研究》，人民法院出版社2002年版，第57-60頁。