《新京報》2011年8月26日為介紹刑訴法修改，刊出了題為《人大常委會委員建議刑訴法寫明保護人權(quán)》的報道。這則報道涉及憲法的問題頗多，我想就其中“公安”或“公安機關(guān)”的憲法定位問題表達些許看法。
　　
　　 公安不是司法機關(guān)
　　
　　 據(jù)上述報道，全國人大內(nèi)司委委員戴*忠認(rèn)為刑訴法草案中“司法機關(guān)”含義不明確：“有的人認(rèn)為司法機關(guān)就是法院，有人認(rèn)為在中國司法機關(guān)是法院和檢察院，也有人覺得包括公安機關(guān)都算廣義的司法機關(guān)。”司法機關(guān)到底是指法院、檢察院、公安機關(guān)，還是只算法院和檢察院？他建議明確表述。
　　
　　 陳*中教授表示：“這是刑事訴訟法中第一次出現(xiàn)這種公安機關(guān)可能是司法機關(guān)的表述，公安機關(guān)屬于政府部門，在世界范圍內(nèi)，并沒有將公安或者警察部門列入司法機關(guān)的做法。”無疑，把“司法機關(guān)”的外延范圍界定清楚，很重要。
　　
　　 司法是個外來詞，一般從judicial或judicature翻譯過來，司法權(quán)、司法機關(guān)也無外乎是從judicialpower和judicialbranch等外來語翻譯過來的。與“司法”對應(yīng)的外語詞匯，原意都是審判、裁判，絕不包括警察或公安，也不包括中國的檢察權(quán)、國家法律監(jiān)督機關(guān)的內(nèi)容。
　　
　　 中國的檢察院與其他國家很不一樣，情況復(fù)雜，它算不算司法機關(guān)的問題，可留待日后討論，但“公安機關(guān)”能否歸類于司法機關(guān)，直接涉及這次刑訴法修改結(jié)果，應(yīng)及時解決。
　　
　　 須注意，司法機關(guān)在中國不是一個憲法概念，此概念的外延及是否包括“公安機關(guān)”的問題，只能依據(jù)憲法精神和法理、學(xué)理來解決。
　　
　　 解決這個問題，最好從“公安”是否應(yīng)該表述為“機關(guān)”，是哪種意義上的“機關(guān)”說起。
　　
　　 現(xiàn)行憲法在單獨提及國務(wù)院下屬組織時，確實將其表述為“機關(guān)”。
　　
　　 現(xiàn)行憲法使用“公安機關(guān)”這個概念共3次。憲法第37條、第40條分別規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”；
　　
　　 “除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通*秘密。”
　　
　　 憲法第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”
　　
　　 但是，憲法同時將包括“公安”在內(nèi)的國家行政機關(guān)所有下屬組織統(tǒng)稱為“部門”、“工作部門”。
　　
　　 如憲法第90條、第108條分別規(guī)定：“國務(wù)院各部部長、各委員會主任負責(zé)本部門的工作；召集和主持部務(wù)會議或者委員會會議、委務(wù)會議，討論決定本部門工作的重大問題”；“縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作”。
　　
　　 憲法這類條款中的“部門”、“工作部門”與前引條款里“公安機關(guān)”等詞組中“機關(guān)”一詞，指代的都是國家行政機關(guān)的下屬組織。
　　
　　 如此一來，公安、審計等國務(wù)院下屬組織，就具有了“機關(guān)”和“部門”等不同的稱謂。同樣是指稱國家行政機關(guān)下屬組織，現(xiàn)行憲法時而用“機關(guān)”，時而用“部門”等名詞，表明現(xiàn)行憲法中一些重要概念間的邏輯關(guān)系沒有理順。
　　
　　 公安是行政部門
　　
　　 從憲法地位看，憲法中“機關(guān)”一詞指代的對象，憲法地位有很大不同。
　　
　　 現(xiàn)行憲法中所說的機關(guān)，一般指憲法第3章標(biāo)題“國家機構(gòu)”屬下的國家機關(guān)。但“機關(guān)”一詞在極少數(shù)情況下也用以指稱國家行政機關(guān)的下屬組織，這種“機關(guān)”，原本應(yīng)稱為“部門”。
　　
　　 由于歷史上修憲者認(rèn)知方面的原因，現(xiàn)行憲法使用的“公安機關(guān)”、“審計機關(guān)”等概念，存在明顯的學(xué)理和邏輯缺失。
　　
　　 “公安機關(guān)”一詞最早出現(xiàn)在上世紀(jì)50年代具普遍約束力的規(guī)范性文件中，1954年憲法頒布施行前后的相當(dāng)長一段時期中，政策與法律不分，“公安機關(guān)”、“公安部門”的稱謂在有法律效力的文件中常常混用。
　　
　　 1954年憲法沒出現(xiàn)“公安機關(guān)”一詞，但1975年憲法規(guī)定，“檢察機關(guān)的職權(quán)由各級公安機關(guān)行使”，“公安機關(guān)”由此入憲。

　　 其實，當(dāng)時如果選用自1950年代初就已在中共中央文件中使用的“公安部門”一詞，國家機構(gòu)內(nèi)部及相關(guān)概念間的關(guān)系原本能理得比較順暢。

　　

　　 1982年憲法繼受了源自1975年憲法的提法，自那時以來，“公安機關(guān)”的稱謂一直未變。

　　

　　 公安部門的憲法位階低于法院

　　

　　 在刑訴法修改過程中，要解決好陳教授、戴委員提出的“公安機關(guān)”與“法院”、“檢察院”、“司法機關(guān)”等概念的關(guān)系，關(guān)鍵是要在了解“公安機關(guān)”一詞形成史的基礎(chǔ)上，掌握以下要點：

　　

　　 1.從現(xiàn)行憲法的規(guī)定看，國務(wù)院所屬的“公安”等機構(gòu)，可稱為公安機關(guān)，也可稱為公安部門，兩套稱謂都有憲法依據(jù)。稱為公安機關(guān)的憲法依據(jù)是包含這個名詞的憲法條款本身，稱為公安部門的憲法依據(jù)是前引憲法第90條、108條等條款。

　　

　　 2.從理順概念角度看，憲法中“公安機關(guān)”等國家行政機關(guān)下屬組織最適宜于稱為“公安部門”。在憲法中，表述中國政權(quán)組織的最上位概念是“國家機構(gòu)”，其次是“國家機關(guān)”，位階處于第三的是“部門”等。為了概念清晰化，其中位階處于第三的組織稱為“部門”最合適。最不妥的做法是稱為“機關(guān)”，因為，將國家行政機關(guān)下屬組織稱為機關(guān)，無異說國家行政機關(guān)里邊又分為各種行政機關(guān)，不同概念間的邏輯關(guān)系很難理順。

　　

　　 3.從理順憲法秩序的需要看，“公安機關(guān)”更應(yīng)稱為“公安部門”。國家審判機關(guān)、檢察機關(guān)與國家行政機關(guān)的任何部門之間，都有憲法位階差異，把“公安”稱為“機關(guān)”的做法，模糊甚至完全掩蓋了它們之間的憲法位階差異。

　　

　　 憲法的上述表述方式對現(xiàn)實的憲法秩序有影響：它給人以法檢公三者憲法地位平等的印象，從而造成人們對“公安機關(guān)”往往凌駕于本行政區(qū)域的法院、檢察院之上這種顛倒憲法秩序的現(xiàn)象習(xí)非為是，難以意識到這種人為安排有違憲定秩序和憲法精神。

　　

　　 4.在法律創(chuàng)制活動中，包括在刑訴法修改過程中，介于兩可之間的國家行政機關(guān)的下屬組織，都應(yīng)該表述為“部門”，不應(yīng)該表述為“機關(guān)”。

　　

　　 將國家行政機關(guān)的下屬組織表述為“機關(guān)”和“部門”，皆有憲法依據(jù)，此時，立法機關(guān)應(yīng)本著兩利相權(quán)取其重的原則，按最有利于促進憲法充分實施的精神來對憲法進行立法適用。選用“公安部門”的概念，有助于官民各方正確理解憲法有關(guān)規(guī)定，因而也最有利于促進憲法的充分實施。因此，全國人大及其常委會制定和修改法律，在概念上都應(yīng)該避開“公安機關(guān)”，選用“公安部門”。

　　

　　 5.按憲法規(guī)定，國家行政機關(guān)下屬的擔(dān)負“公安”職能的組織，不論被稱為“公安機關(guān)”還是“公安部門”，在立法劃分上都不能歸類于“司法機關(guān)”，只能歸類于“國家行政機關(guān)”。

　　

　　 憲法第85條、第105條明確規(guī)定，公安部門所屬的國家院的性質(zhì)是“國家行政機關(guān)”。同時，依照憲法第85條、第89條和第105條等條款，公安部門是“國家行政機關(guān)”的下屬組織，其所屬的國家機關(guān)的行政性質(zhì)決定它本身的性質(zhì)。

　　

　　 按憲法要求，刑訴法最基本的任務(wù)應(yīng)是從刑事訴訟程序上保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障無罪的人不受刑事追究。這些基本權(quán)利是公民全部憲法權(quán)利中最基礎(chǔ)的、應(yīng)最優(yōu)先獲得有效保護的部分。刑訴法修改涉及的問題，有的不屬于刑事法學(xué)者的研究專長而是憲法學(xué)者的研究專長，若沒有憲法學(xué)者參與，解決起來可能產(chǎn)生片面性。遺憾的是，刑訴法從制定、解釋到修改，參與其事的人員中，似乎歷來鮮有憲法學(xué)者。這種情況應(yīng)改變。