問：

您好，標(biāo)的物售出后，如何確定最高額抵押貸款合同的效力？六盤水律師答：

[案例]

2007年5月，楊某與工行簽訂了最高額抵押貸款合同，約定因業(yè)務(wù)需要，工行借給楊某9萬元，楊某于2008年2月前還清債務(wù)。抵押物是一棟位于和平路78號的房子。合同簽訂后，雙方到房管部門辦理房屋抵押登記。今年6月，工行按合同向楊某交了9萬元。去年11月，楊某在未通知工行的情況下，將抵押房屋出售給徐某強，并收取房款7萬元。2008年2月，還款期限到了，“但楊×成拒絕還款，于是工商銀行起訴人民法院，要求法院判令楊償還貸款和本息。原告中國工商銀行提出，楊某與中國工商銀行簽訂了最高額抵押合同，明確約定了債權(quán)的范圍和最高限額，并辦理了抵押登記手續(xù)，因此，最高額抵押合同是合法有效的。楊某在設(shè)定了方龐房屋最高抵押權(quán)后，未經(jīng)工行同意將抵押房屋轉(zhuǎn)讓，侵犯了工行的抵押權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)承認楊某的房屋轉(zhuǎn)讓無效。

被告人楊某提出，雖然未經(jīng)工商銀行同意將抵押房屋出售，但不影響房屋出售的效力。地上房屋所有人徐強以代履行債務(wù)的方式消滅了抵押權(quán)，工商銀行因此獲得了依法接受抵押房屋的后果。根據(jù)《擔(dān)保法》第五十九條的規(guī)定，本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人約定，以抵押物在一定期間內(nèi)以債權(quán)最高額擔(dān)保連續(xù)債權(quán)；第六十條規(guī)定：“借款合同可以債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的在一定期限內(nèi)連續(xù)交易某種商品的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押，又稱限額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人約定在債權(quán)最高額范圍內(nèi)，保證未來一定時期內(nèi)債權(quán)連續(xù)的協(xié)議。最高額抵押權(quán)的設(shè)立不以主債權(quán)的存在為前提，也不能隨著債權(quán)的消滅而消滅。設(shè)定最高額抵押時，主債權(quán)不可能發(fā)生，且具有不確定性。因此，最高額抵押是一種典型的擔(dān)保未來債權(quán)的抵押。就抵押權(quán)的特殊性而言，抵押權(quán)的最高額表明，有擔(dān)保債權(quán)只是在范圍和最高額上具有特定性，而不是具體債權(quán)數(shù)額的確定。在適用范圍上，最高額抵押是對一定期間內(nèi)債權(quán)連續(xù)性的保證。

在這種情況下，一套房屋所設(shè)定的抵押權(quán)，是楊某與工行對未來同類不確定多次貸款的最高抵押權(quán)。《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，抵押物應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠冻鞘?a href='http://www.7756740.cn/diya/36.html' target='_blank' data-horse>房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條規(guī)定：“自房地產(chǎn)抵押合同簽訂之日起三十日內(nèi)，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)印刷地房地產(chǎn)行政主管部門辦理房地產(chǎn)抵押登記，“設(shè)定最高抵押權(quán)，需要當(dāng)事人簽訂抵押合同，辦理抵押登記。在這種情況下，當(dāng)雙方當(dāng)事人都簽訂了最高額抵押合同時，就可以確定擔(dān)保債權(quán)的最高數(shù)額是足夠的。因此，最高額抵押是合法有效的。此外，最高抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)實際金額，只能在期末會計期間確定。在期末會計之前，主要債權(quán)不斷發(fā)生變化。只有到了決算期，才能確定抵押擔(dān)保債權(quán)的實際數(shù)額。因此，有必要確定合理的期末會計期間。楊與工行約定的最終結(jié)算期限不超過一年，在合理期限內(nèi)。《擔(dān)保法》第八十三條規(guī)定：“以最高額抵押擔(dān)保的不特定債權(quán)，在規(guī)定期限后債權(quán)達到清償期限的，最高額抵押權(quán)人可以依照《普通抵押權(quán)法》的規(guī)定行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，實際發(fā)生的債權(quán)余額有限的，抵押權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。”最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定事由發(fā)生后，債務(wù)人、抵押人可以要求抵押權(quán)人清償實際債權(quán)。最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定后，當(dāng)事人對債權(quán)的實際數(shù)額進行清償，即確定有擔(dān)保債權(quán)的本金。由于楊某未在約定期限內(nèi)還貸，抵押貸款最高額度已到清算期。由于實際債權(quán)額高于抵押合同最高額確定的9萬元，根據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定債權(quán)為9萬元。但是，工商銀行的債權(quán)利益是否在優(yōu)先權(quán)范圍內(nèi)？應(yīng)當(dāng)認為，最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)并不等同于擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的確定。以抵押權(quán)實現(xiàn)時實際存在的債權(quán)余額是否超過最高擔(dān)保額確定優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)范圍確定的，最高抵押權(quán)范圍確定的，不能確定被擔(dān)保債權(quán)的本金。根據(jù)抵押擔(dān)保范圍的一般原則，確定抵押后發(fā)生的利息可以由抵押物先行支付，但這不是強制規(guī)定，當(dāng)事人也可以通過協(xié)議排除其適用。由于楊某與工行之間沒有特別約定，不僅被告欠原告的9萬元本金應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，而且本金產(chǎn)生的利息、違約金或者損害賠償金應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。

設(shè)定房屋最高抵押權(quán)后，楊某未經(jīng)工行同意，將抵押房屋轉(zhuǎn)讓給徐強。這個轉(zhuǎn)移有效嗎？《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，并告知受讓人轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)已經(jīng)抵押；抵押人未通知抵押權(quán)人或者受讓人的，轉(zhuǎn)讓無效。”轉(zhuǎn)讓的抵押物價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)擔(dān)保；抵押人不提供相應(yīng)擔(dān)保的，抵押物不得轉(zhuǎn)讓。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，應(yīng)當(dāng)提前清償?shù)盅簷?quán)人或者與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。在我國司法實踐中，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但《擔(dān)保法》的上述規(guī)定發(fā)生了變化。允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，并賦予抵押人通知義務(wù)，但有一定的限制。由于抵押權(quán)的設(shè)立不完全以登記的形式進行，對于未經(jīng)登記即可設(shè)立的抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，第三人可以善意取得所有權(quán)，造成抵押損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六十七條規(guī)定：“抵押期間，抵押人未通知抵押權(quán)人或者受讓人轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人在抵押物登記的情況下仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人可以代表債務(wù)人清償全部債務(wù)，抵押權(quán)消滅。”受讓人清償債務(wù)后，可以向抵押人追償。抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不予恢復(fù)