加強對商業秘密的刑法保護是理論界和實務界的共識?；谶@一認識，學術界對侵犯商業秘密罪的司法適用和立法完善進行了較為深入的探討，但在許多問題上仍存在嚴重分歧。本文擬就侵犯商業秘密罪的若干問題進行探討，以期對理論和實踐有所幫助。在犯罪的主觀方面，權威教科書認為，犯罪的主觀方面表現為明知和應當知道兩種情形：在明知的情況下，侵犯商業秘密應當是故意犯罪。侵權人在實施行為時沒有意識到的過失與過失心理狀態是一致的。[1] [1]（p663）然而，一些學者認為本罪的主觀方面不僅包括過失，還包括過度自信。[2] [2]

筆者認為，本罪可以由故意構成，包括直接故意和間接故意，也可以由過失構成，但僅限于過失。至于間接故意，由于直接故意和間接故意只是一種理論上的分類，刑法沒有對此作出區分。因此，我們沒有必要討論是否可以構成間接故意。一方面，我們不應該承認故意可以構成間接故意，另一方面，我們應該排除間接故意。事實上，有可能知道自己的行為可能導致侵犯他人商業秘密，也有可能讓這種結果發生。至于過失，刑法第219條規定了侵犯商業秘密罪第二款中的“應當知道”，因此，侵犯商業秘密罪是否可以構成過失罪不應存在爭議，但沒有根據認為也可以構成過度自信罪。然而，從另一個角度看，過失和過度自信只是一種理論上的分類。刑法沒有規定這兩種過失。再者，過失可以成立，而比過失更難成立的過度自信則不能成立，這似乎違背了法理。這就暴露了我國侵犯商業秘密罪立法中存在的幾個問題：其他侵犯知識產權罪和大多數經濟犯罪只能故意構成，從大多數國家和地區的立法實例來看，對過失侵犯商業秘密罪沒有規定。另外，從立法的角度看，侵犯商業秘密罪似乎應該從輕處罰，沒有必要規定過失侵犯商業秘密罪，這是問題之一。刑法的原則是規定和懲治故意犯罪，例外是規定和懲治過失犯罪。筆者的解釋是，最高司法機關的司法解釋和學術理論一直認為，什么是“知”，不僅包括明知，還包括知道我們應該知道。事實上，認為知道包括知道，就是混淆了故意和過失的界限。[3] [3]（p236）既然存在這樣一個錯誤的“來源”，立法者的初衷可以是規定侵犯商業秘密罪的主觀方面只能由故意構成，因為“應當知道”和“不注意”的使用，給人一種錯覺，認為侵犯商業秘密罪的主觀方面也可以構成過失。但是，刑法的規定是正義的字面表達，所以把“應該知道”解釋為過失也不賴。但必須明確的是，從應然的角度看，對過失侵犯商業秘密罪不應予以認定和規定。你知道嗎