勞動合同履行的最佳狀態(tài)是“有效訂立，到期終止”，但由于企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性，合同內(nèi)容隨經(jīng)營需要和員工個人情況變化而產(chǎn)生變更往往在所難免，從現(xiàn)實(shí)情況看，調(diào)崗調(diào)薪已成為勞動爭議高發(fā)地帶，調(diào)崗調(diào)薪該如何操作?

問題一：企業(yè)調(diào)崗是否必須雙方協(xié)商一致?是否必須采用書面形式?

工作崗位通常決定了員工的工作內(nèi)容，其具有相對的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，在勞動合同締約當(dāng)初，員工即把工作崗位的名稱、內(nèi)容等作為決定“是否簽約”的重要依據(jù)，在勞動合同簽訂以后，勞動者和用人單位從締約當(dāng)初的“平等”地位轉(zhuǎn)化為身份上的“隸屬關(guān)系”，這種管理與被管理的關(guān)系也使勞動者一方相對處于劣勢地位，為了防止用人單位濫用優(yōu)勢地位，勞動法將單位變更勞動合同的權(quán)利限制在合理的范圍，對勞動合同的變更提出了嚴(yán)格的要求。

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

這也意味著，在勞動合同沒有特別規(guī)定的情況下，調(diào)整崗位作為合同變更的重要內(nèi)容，須滿足兩個基本前提：雙方協(xié)商一致和采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經(jīng)過協(xié)商一致而單方調(diào)崗，員工有權(quán)拒絕。但是，僵硬地堅(jiān)持這兩條，對企業(yè)過于嚴(yán)苛，因?yàn)閯趧雍贤且粋€繼續(xù)性履行合同，在勞動合同履行過程中，用人單位和員工自身情況會發(fā)生變化，這時如果僵硬地堅(jiān)持兩點(diǎn)，將導(dǎo)致企業(yè)無法正常用工。

問題二：合同規(guī)定“可根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)崗”是否有效?

根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。這是否意味著，假如合同約定“可根據(jù)需要對員工崗位進(jìn)行調(diào)整”，應(yīng)當(dāng)理解為雙方真實(shí)的意思表示?勞動者必須服從用人單位的任性的調(diào)崗?

答案是否定的，因?yàn)楦鶕?jù)該條規(guī)定，勞動合同訂立還必須遵循公平、誠實(shí)信用原則，同時，《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

根據(jù)前面問題一的分析，在操作崗位調(diào)整時，企業(yè)依然應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

1、調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要;

2、調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng);

3、不具有侮辱性和懲罰性;

4、無其他違反法律法規(guī)的情形。

問題三：員工不勝任現(xiàn)有工作崗位，可否隨意調(diào)崗?

根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

本條間接規(guī)定了在員工不勝任現(xiàn)有崗位的前提下企業(yè)有單方調(diào)崗的權(quán)利。

但該單方調(diào)崗的權(quán)利也不是不受任何約束，企業(yè)在操作不勝任調(diào)崗時應(yīng)當(dāng)把握：

1、用人單位應(yīng)有充分的證據(jù)證明勞動者不勝任現(xiàn)有工作崗位，即該勞動者確實(shí)不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量，在實(shí)踐當(dāng)中需要以“崗位說明書”“目標(biāo)責(zé)任書”等文件予以佐證;

2、調(diào)整后的崗位應(yīng)與勞動者的勞動能力和技能相適應(yīng)，保持一定的合理性。

問題四：員工不服調(diào)崗拒不到崗，可否認(rèn)定為曠工?

由于調(diào)崗?fù)婕皢T工的切身利益，譬如薪酬標(biāo)準(zhǔn)，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態(tài)度也比較強(qiáng)硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調(diào)崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對員工進(jìn)行紀(jì)律處分或者以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動合同?

首先，以曠工之名行使合同解除權(quán)需要基于兩個重要前提：

第一，崗位調(diào)整是合法合理的，有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。

第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調(diào)崗，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)(特別是員工已申請仲裁)的情況下，單方的處分行為往往會被認(rèn)定為無效。

問題五：對涉秘人員合同終止/解除前公司有權(quán)約定不超過六個月的脫密期嗎?

對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“脫密期于法無據(jù)”，其理由為：

第一、脫密期的約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即使在勞動合同法生效前該脫密期是有效的，新法實(shí)施后因與新法勞動者提前30日的單方解除權(quán)相抵觸無效。

第二、目前勞動合同法對脫密期沒有規(guī)定，勞動者解除勞動合同唯一的通知義務(wù)是提前30日，除此之外增設(shè)的勞動者義務(wù)，與勞動法的一般原則也相悖。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以約定脫密期，其理由為：

第一、脫密期的規(guī)定有相應(yīng)的法律依據(jù)。保密條款的內(nèi)容當(dāng)屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業(yè)秘密的職工提出解除勞動合同前一段時間內(nèi)，公司有權(quán)調(diào)整其崗位。在法律沒有對脫密期禁止的情形下，這樣的約定對合同當(dāng)事人均有約束力，勞動者一方必須履行。

第二、脫密期的規(guī)定沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。勞動者提前30日的單方解除權(quán)不是勞動合同法增設(shè)性的規(guī)定。

問題六：不勝任工作的調(diào)崗，可否同時調(diào)薪?

企業(yè)調(diào)崗的目的之一就是合理的調(diào)整薪酬，否則對許多企業(yè)而言，調(diào)整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規(guī)定了用人單位有合理調(diào)崗的權(quán)利，但用人單位調(diào)崗的同時是否可以調(diào)整勞動者的薪酬呢?

從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，勞動報酬也是勞動合同的重要內(nèi)容，其數(shù)額的變更是否需要經(jīng)過協(xié)商一致才能生效?如果員工同意調(diào)崗但不同意調(diào)薪怎么辦?調(diào)崗是否意味著必然調(diào)薪?

我們認(rèn)為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標(biāo)準(zhǔn)的變動，法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調(diào)崗，其讓渡的應(yīng)當(dāng)是完整的崗位管理權(quán)，該權(quán)利包括履行新的崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位，其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業(yè)調(diào)薪權(quán)利的濫用，企業(yè)在調(diào)薪操作時應(yīng)當(dāng)基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn);若無制度規(guī)定和合同約定，調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報酬標(biāo)準(zhǔn)。

問題七：實(shí)行崗位聘任制的企業(yè)，調(diào)崗可否隨意進(jìn)行?

崗聘分離原為機(jī)關(guān)事業(yè)單位的崗位管理舉措，目的是通過競聘上崗的方式發(fā)揮員工積極性。通常在聘用合同中不明確規(guī)定崗位，僅約定“以崗位聘任書”為準(zhǔn)。

相比較在勞動合同中明確規(guī)定工作崗位的單位而言，實(shí)行崗聘分離的企業(yè)將約定內(nèi)容轉(zhuǎn)化為規(guī)定內(nèi)容即把崗位的確認(rèn)權(quán)收歸企業(yè)，這樣的做法并不違法，也當(dāng)屬于企業(yè)自主管理權(quán)的范疇，員工既認(rèn)可崗位通過聘任書確定，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。

然而，這是否意味著那些實(shí)行崗聘分離的企業(yè)，其單方調(diào)崗的行為就不受任何限制了呢?答案是否定的。企業(yè)實(shí)行崗聘分離當(dāng)以有明確的崗位競聘、聘任標(biāo)準(zhǔn)，待崗管理辦法為前提，若沒有這些鋪墊，僅僅單方發(fā)布聘任書來隨意調(diào)整崗位，極有可能造成勞動者一方利益的損失。在沒有任何制度鋪墊的前提下，第一份崗位聘任書應(yīng)當(dāng)視為勞動合同的重要組成部分，非經(jīng)協(xié)商一致不得改換工作崗位。

問題八：部門取消可否成為企業(yè)單方調(diào)崗的合法理由?

《勞動合同法》規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。依此規(guī)定，許多單位認(rèn)為，部門取消所導(dǎo)致的崗位消失，應(yīng)屬于客觀情況發(fā)生重大變化，企業(yè)不僅可以調(diào)崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢?

根據(jù)《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，所謂的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”的情形。

由此可見，客觀情況的界定應(yīng)以“非主觀因素”為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于部門取消，得根據(jù)取消之原因界定，如企業(yè)合并、分立等，此類情形非企業(yè)主觀方面原因造成，取消當(dāng)屬客觀情況;而若是管理層單方?jīng)Q定取消部門，則應(yīng)當(dāng)理解為“企業(yè)自主管理”范疇，不屬于客觀情況。

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