各市、縣(市、區)勞動爭議仲裁委員會：

針對《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調解仲裁法》實施以來我省勞動爭議處理過程中遇到的新情況和新問題，我們在充分征求省高院、省總工會、省企聯、全省各級勞動爭議仲裁委員會等各方意見的基礎上，經過多次討論，形成了《浙江省勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見(試行)》，現印發給你們，供參考。實施過程中如遇到新的問題，請及時報告省勞動仲裁院。

為正確審理勞動爭議案件，根據《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》)等有關法律、法規及司法解釋的規定，結合我省實際情況，制定本意見。

一、處理原則

1.審理勞動爭議案件應遵循平等保護、公正及時、優先調解、法不溯及既往等原則。

二、受案范圍

2.勞動者與用人單位因住房公積金產生的爭議，不屬于勞動爭議。

3.達到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。未達到法定退休年齡而內退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關系，一般應按勞動關系處理。但原用人單位繼續為其繳納社會保險費，勞動者又要求現用人單位為其繳納社會保險費的，不予支持。

4.外國人、無國籍人或臺港澳人員與用人單位形成的用工關系，按勞動關系處理。上述人員未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應當認定有關勞動合同無效;但勞動者已經付出勞動的，應由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

5.外國企業常駐代表機構或臺港澳企業未依規定通過相關就業服務單位，而直接招用勞動者形成的用工關系，按雇傭關系處理。

6.在校學生在勤工儉學或實習期間，與所在用人單位發生爭議的，不屬勞動爭議。

7.高校畢業生根據國家和省有關規定在就業見習期間與見習單位之間發生的爭議不屬勞動爭議。

8.法定代表人或主要負責人與所在用人單位之間發生的支付勞動報酬等爭議，屬于主體不適格，勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)一般不予受理。但法定代表人或主要負責人已經工商登記變更，原法定代表人或主要負責人就其任職期間的社會保險問題與用人單位發生爭議的除外。

9.勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動行政部門作出的工傷認定的，仲裁委員會應予受理。申請人無法提供工傷認定結論的，仲裁委員會可以證據不足駁回請求，但未參加工傷保險的用人單位與勞動者對工傷事故均無異議的除外。

10.勞動者與未經依法登記、不具備合法經營資格的非法用工主體因用工發生爭議的，仲裁委員會不予受理。但用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷以及用人單位浹定提前解散、歇業的，仲裁委員會應當受理。

三、仲裁主體

11.勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，并在其他單位領取工資或辦理社會保險，因用工發生爭議的，指派單位應作為當事人，并可視案情需要將實際用工單位作為共同當事人或第三人并承擔連帶責任。

12.用人單位掛靠在其他單位名下或借用其他單位的營業執照進行生產經營，勞動者與用人單位發生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位或營業執照出借人應作為共同當事人并承擔連帶責任。但用人單位本身具備用工主體資格的除外。

13.在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人，并可視案情需要將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。

14.用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業，應當將用人單位或清算組織作為當事人;用人單位或清算組織不能承擔相關責任的，應當將出資人或開辦單位作為共同當事人。

仲裁委員會受理后作出裁決前，用人單位注銷、被吊銷營業執照、關閉、撤銷的，當事人應按前款規定申請變更主體。當事人不申請的，仲裁委員會可終結案件審理。

四、仲裁時效

15.對《勞動爭議調解仲裁法》實施前發生的勞動爭議，申請人于《勞動爭議調解仲裁法》實施后申請仲裁的，不適用該法中關于申請時效的規定，仍按原有規定執行。

16.勞動者與用人單位之間因加班工資發生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算;但勞動關系解除或終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關系終止之日起計算。

五、舉證責任

17.在勞動爭議案件處理過程中，勞動者與用人單位對是哪一方提出解除勞動合同或終止勞動關系的事實發生爭議的，應根據“誰主張誰舉證”的原則確定舉證責任。

18.勞動者主張加班工資的，應對加班事實負舉證責任。勞動者證明加班事實的相關證據由用人單位持有的，仲裁委員會應責令用人單位提供;用人單位不提供的，由其承擔不利的法律后果。

19.勞動者與用人單位對有無支付加班工資的事實發生爭議的，應由用人單位對其已經支付加班工資的事實負舉證責任。用人單位已支付的工資具有以下情形的，仲裁委員會可認定其中不包含加班工資：

(1)折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的;

(2)計件工資有勞動定額且定額明顯不合理的。

20.勞動者與用人單位約定業務提成在貨款回收后才支付，且貨款回收由勞動者經手的，勞動者應當財貨款回收的事實負舉證責任。

21.用人單位以勞動者違反勞動合同中有關服務期的約定為由，請求勞動者支付違約金的，應當對其已為勞動者提供專項培訓及具體費用等相關事實負舉證責任。

六、裁審銜接

22.仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條裁決先予執行的，應移送至被執行人住所地或財產所在地基層人民法院，并提供以下材料：

(1)移送執行函(注明案件雙方當事人的聯系電話及住所);

(2)先予執行裁決書;

(3)裁決書的送達回執。

在整個案件結案時，對已作出先予執行裁決部分一并處理，并注明已先予執行的內容。

23.當事人委托公民代理的，仲裁委員會應參照《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關于依法規范民事行政訴訟活動中公民代理的若干規定(試行)》的規定執行，要求當事人提交《受委托人在仲裁代理中不收取任何報酬的承諾書》及身份證明、授權委托書等相關材料。

24.《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第(一)項所規定的勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金的爭議，如仲裁請求涉及數項的，應分項計算爭議金額。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第(二)項所列爭議事項是指是否違反國家有關工作時間、休息休假等勞動標準和社會保險繳納但不涉及具體金額的案件;因用人單位違反國家有關勞動標準，勞動者要求用人單位支付相關社會保險待遇或賠償金等事項的，是否屬于一裁終局案件，應按第四十七條第(一)項規定的數額標準執行。

25.根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條規定，申請事項同時涉及終局裁決和非終局裁決事項的，仲裁委員會應在同一份裁決書中分別就終局裁決與非終局裁決事項作出裁決，并分別告知權利救濟。

26.根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條、第四十三條的規定，因仲裁委員會逾期未做出受理決定或仲裁裁決，當事人可直接向人民法院提起訴訟，但下列情形除外：

(1)移送管轄的;

(2)送達延誤的;

(3)等待工傷復議、訴訟、評殘結論的;

(4)啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的;

(5)因當事人確有正當理由，不能按時參加仲裁活動的;

(6)其他合理的事由。

當事人直接向人民法院提起訴訟的，可以要求仲裁委員會出具接受申請但尚未受理立案、或已受理但未裁決的證明，仲裁委員會在出具證明后應當終結案件的審理。

27.當事人不服仲裁裁決向人民法院起訴或用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定申請撤銷仲裁裁決，人民法院審理案件過程中向仲裁委員會調閱案卷的，仲裁委員會應予配合。

28.當事人依據《勞動爭議調解仲裁法》第十五條的規定申請仲裁，仲裁委員會應當認定雙方當事人原已達成的調解協議具有勞動合同性質，經審理該調解協議不存在無效或可撤銷情形的，應當確認其效力并作為裁決依據。

29.人民法院裁定終結督促程序后，勞動者申請仲裁的，仲裁委員會應予受理。但屬于最高人民法院<關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第三條、第十七條第二款規定，或有證據證明用人單位拖欠勞動報酬，且申請請求不涉及勞動關系其他爭議的，仲裁委員會可不予受理，并告知勞動者直接向人民法院起訴。

七、規章制度和競業限制

30.用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過該法第四條第二款規定的民主程序，但內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度盛者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據。但規章制度或者重大事項決定的內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議的依據。

31.用人單位與勞動者約定競業限制但未同時約定經濟補償，或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第二十六條第(二)項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，該竟業限制條款或協議無效。

用人單位與勞動者約定的競業限制補償費雖然高于當地的最低生活標準，但與雙方約定的違約金相比顯失公正的，仲裁委員會可以根據用人單位支付的補償金標準，按照公平合理的原則對違約金予以適當變更。

32.具有以下情形之一的，競業限制條款對勞動者不再具有約束力：

(1)勞動者依《勞動合同法》第三十八條第二款規定，被迫解除勞動合同的;

(2)用人單位依《勞動合同法》第四十一條規定，解除勞動合同的;

(3)用人單位破產、關閉、停業、轉行或解散的;

(4)用人單位未按約定支付經濟補償的。

33.用人單位對勞動者作出開除、除名、辭退等決定，勞動者不服申請仲裁的，仲裁委員會可按<勞動合同法》第三十九條和本意見第30條的規定進行審查，并直接按照解除勞動合同爭議進行處理。

八、勞動合同的簽訂和履行

34.依據《勞動合同法》第十四條第三款規定，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同而未簽書面勞動合同的，勞動者要求依據《勞動合同法》第八卡二條支付二倍工資的，仲裁委員會不予支持。

35.勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未簽訂勞動合同的，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定要求支付二倍工資的，仲裁委員會應予支持。

36.用人單位調整勞動者工作崗位，一般應經勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容，或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者不服申請仲裁的，仲裁委員會不予支持。

37.女職工產假期間，用人單位經本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：

(1)已參加生育保險的，女職工領取生育津貼外，用人單位應支付正常上班的工資;

(2)未參加生育保險的，用人單位應參照生育保險待遇支付生育津貼，同時支付正常上班的工資。

38.加班工資和依據《勞動合同法》第八十二條規定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位(職位)相對應的標準工資為基數。

前款標準工資難以確定的，按以下方式確定計算基數：

(1)勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數;

(2)勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數;

(3)崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數，同時應扣除績效、獎金和物價補貼;難以區分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數。

上述計發基數低于當地最低工資標準的，按當地最低工資標準為計發基數。

39.用人單位確因工作需要不能當年安排年休假，次年安排補休時，勞動者主張不同意補休，要求按日工資300%支付年休假工資的，不予支持。

九、勞動合同的解除和終止

40.勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，如果該事實發生在《勞動合同法》實施前，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(-)》第十五條規定的情形以外，不予支持;如果該事實發生在《勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應予支持，但用人單位確有特殊困難、合理理由或勞動者曾經認可的除外。

41.勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支付。如果該事實發生在<勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應予支持。

42.勞動者以用人單位未足額繳納或已經征收部門審批的欠繳社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

43.勞動者以其他事由提出解除勞動合同后，又以系因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款所列情形迫使其辭職為由，要求用人單位支付經濟補償金的，一般不予支持。

44.勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以依法解除勞動合同。用人單位在勞動合同中設定違約金條款以限制勞動者上述解除權的，該違約金條款無效。但由于勞動者行使上述解除權而違反勞動合同有關約定，并給用人單位造成直接經濟損失的，勞動者應予賠償。

45.依據《勞動合同法》第二十二條的規定，勞動者違反勞動合同中有關服務期約定的，應當按照約定支付違約金，但屬于《勞動合同法》第三十八條、第四十一條規定情形約除外。

約定違約金過高的，仲裁委員會應當依據《勞動合同法》第二十二條第二款的規定予以調整。

《勞動合同法》第二十二條中規定的“培訓費用”，不包括勞動者接受專項培訓期間的基本工資;“專業技術培訓”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，不包括上崗前的培訓和日常業務培訓。

46.對勞動者無正當理由未辦理請假手續，擅自離崗連續超過十五日，用人單位規章制度已有規定的，按相關規定執行;用人單位規章制度無規定的，用人單位可以勞動者嚴重違反勞動紀律為由，解除勞動合同。

用人單位以勞動者擅自離崗為由，做出解除勞動合同決定，但確因客觀原因無法將該決定送達給勞動者，后勞動者以用人單位未履行送達等相關手續為由主張解除決定無效的，不予支持。

47.用人單位支付勞動者解除勞動合同經濟補償金或賠償金時，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定所得二倍工資中加付的一倍工資、應休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

48.解除勞動合同后，用人單位依法應付而未支付勞動者經濟補償金，勞動者根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定要求用人單位支付百分之五十的額外經濟補償金的，應予支持。但雙方對勞動合同是否已經解除、是否應支付經濟補償金或支付標準等事項存在異議的除外。

49.《勞功合同法》實施以前已經建立的勞動關系，《勞動合同法》實施以后解除或終止的，計算經濟補償金時按以下原則處理：

(1)《勞動合同法》實施以前無需支付經濟補償金的，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算;

(2)《勞動合同法》實施前后均需要支付經濟補償金的，勞動者工作年限以《勞動合同法》實施日為界分別計算。《勞動合同法》實施以前的按當時相關規定執行，實施后的按《勞動合同法》相關規定執行。

(3)勞動者的月工資標準按《勞動合同法》第四十七條第二款、第三款規定執行。

50.除《勞動合同法》第十四條、第四十五條規定的情形外，勞動合同期滿即可終止。用人單位未在勞動合同期限屆滿前30日通知勞動者終止勞動合同，勞動者要求多支付一個月工資的，不予支持。

51.本意見自下發之日起施行。法律、法規、規章等有新規定的，按新規定執行

浙江省人力資源和社會保障廳辦公室2009年8月25日印發。