[合同效力]違反行政法規和地方性法規強制性規定的，合同的效力

合同法第52條第（5）項和《合同法解釋》第4條（一）雙方都規定，合同無效的確認只能依據法律和行政法規，不能依據地方性法規和行政規章。對于減少無效合同的數量，維護合同自由，特別是法律制度的統一，具有重要的現實意義。然而，在中國，很難完全適用這一條款。主要原因是法律、行政法規滯后。為了維護社會公共利益特別是經濟秩序的健康穩定，必須禁止企業間相互借款、非法對外擔保等交易。事實上，行政法規或地方性法規已經被禁止，但法律和行政法規太晚或不方便提供，此時，根據行政法規和地方性法規確認無效是違法的；不能確認無效將嚴重損害社會和公共利益，法院處于兩難境地。以對外擔保為例：中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》規定：未經國家外匯管理局批準或者登記的對外擔保合同無效。例如，境內機構為外商投資企業的注冊資本和外商投資企業的外商投資部分的外債提供的擔保無效；未經國家外匯管理局批準或者登記，擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，擔保合同無效；無權經營外匯擔保業務的金融機構或者無外匯收入的非金融企業法人提供外匯擔保的，擔保合同無效；主合同發生變更或者債權人轉讓其在對外擔保合同項下的權利的，未經擔保人同意和國家外匯管理局批準，擔保人免除責任。在制定擔保法解釋的過程中,，最高人民法院對違反上述規定的行為是否認定為無效以及根據什么認定無效，有兩種意見：一種意見認為，國內一些企業向外國投資者承諾所謂的優惠條件，為外國投資者投資的股權貸款提供擔保外國投資者違反國家有關法律、政策，為合作企業對外貸款提供擔保，將外債風險轉移給國內金融機構和企業，增加我國融資成本和風險，損害國家利益，直接或間接形成中國債務。事實上，外商不出資、不承擔風險，而是獲取利益，這違反了《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》的基本原則。鑒于涉外擔保涉及國家利益，應當受到一定限制，本司法解釋應當承認國家外匯管理局關于涉外擔保的規定，即未經批準，對外擔保不得生效。另一種意見認為，中國人民銀行頒布的《境內機構對外擔保管理辦法》不足以作為判定擔保合同無效的依據。審批登記按照《合同法解釋（一）》第九條精神辦理，并給予適當放寬。最后，對《擔保法》的解釋采納了第一種意見。即現行法律,行政法規對對外擔保的一些具體問題沒有明確規定,但一些部門的行政法規有規定,并已在實踐中得到運用。司法解釋吸收了行政法規的一些規定作為司法解釋的依據。然而，這一解決問題的方法是否合理仍有待討論①; 即使合理，也只能解決個案問題

我們認為，對于一些行政法規或地方法規明確禁止但法律、行政法規未規定的交易，從保護國家利益和社會公共利益的必要性出發，可以考慮擴大《合同法》第52條中“損害社會公共利益”的適用范圍，并以“損害社會公共利益”為理由，認為其無效。或者根據《合同法》的基本原則直接確認無效，既能兼顧現實的復雜性，又能維護法律的尊嚴。事實上，《擔保法解釋》第6條的規定也是基于機械地理解《合同法》第52條和《解釋》第4條（I）的想法，并將法律和行政法規未明確禁止的所有條款認定為有效。當然，在實踐中必須嚴格控制以“損害社會公共利益”或違反合同法基本原則為理由的無效認定。也就是說，只有違反行政法規或地方性法規，不維護部門利益和地方利益，不與法律、行政法規相抵觸，并且是維護社會經濟秩序和交易安全所必需的行為，才能基于以下理由被視為無效：“損害社會公共利益“或違反《合同法》基本原則的

地方法規和行政法規是法律體系的組成部分，對雙方均有約束力，但不能作為判定合同無效的依據。例如，它可以作為確定事實和劃分責任的基礎