一、國際商事管轄權(quán)異議概述

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭進行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán);后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

(一)裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議;二是爭議事項是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院起訴;另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議;1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議?？梢?，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人**電力安裝股份公司與被申請人**對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機關(guān)裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共**災(zāi)海上保險相互會社與被申請人**金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日*瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：(1)仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體;(2)仲裁事項是當(dāng)事人有權(quán)處分的實體權(quán)利;(3)仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人**瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系;被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機構(gòu)仲裁，各國的仲裁機構(gòu)可謂形形色色，機構(gòu)林立。所有這些仲裁機構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件;有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議;1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構(gòu)自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認為該爭議對該機構(gòu)來說是不可仲裁的，該機構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》(國辦發(fā)〔1996〕22號)打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件;涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構(gòu)的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

(二)裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決;仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議;或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院起訴要求法院對異議做出決定;在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

(一)管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點和分界點。最高人民法院的司法解釋(法釋〔1998〕27號)《關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理;如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實質(zhì)性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構(gòu)中止仲裁裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構(gòu)由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。

(二)管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機構(gòu)還是仲裁庭

在機構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢盡管仲裁機構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定;CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論;第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去;第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

(一)管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出;在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構(gòu)和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進行。

(二)管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費當(dāng)事人的時間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當(dāng)事人(被申請人)不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點提出管轄權(quán)異議呢已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因為當(dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議(仲裁條款)，或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人(主要是敗訴方)還有機會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調(diào)的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。