一、勞動合同期間保密費的支付問題

經常聽到這樣一種說法，在勞動合同期內勞動者承擔保密義務是一種法定的義務，即使不簽訂保密協議，勞動者也必須承擔保守商業秘密的義務，因此在勞動合同期內企業沒有必要向勞動者支付任何保密費。這種說法對不對呢?

事實上，我國立法上并未直接規定員工的法定保密義務。關于商業秘密保護的最主要的規定，就是在《反不正當競爭法》中規定了“不得以不正當手段獲取、使用、披露或允許他人使用權利人的商業秘密”。言外之意，如果是正當獲知的就沒有法定保密義務。另外，《合同法》中規定的締約附隨義務也經常會被認為是勞動合同期內保密義務的“法定”來源，不過，這主要是針對商業交易場合對交易雙方的一種行為約束，而勞動者與企業之間簽訂勞動合同的締約行為顯然并非通常意義下的平等交易。因而，當員工正當獲知商業秘密，又不存在《合同法》中締約附隨義務時，依現行法律就不負法定保密義務。或許正是出于上述考慮，在《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》、《珠海市企業技術秘密保護條例》都規定，若企業不支付保密費，保密協議或保密條款將自行終止。所幸，由于這些強制性規定的立法層次與地域限制所限，我們不必有太多的顧忌。

但是，更多的立法采取了相反的立場。2007年6月29日剛剛由全國人大常委會通過的《勞動合同法》即為一例，在其中第23條關于保密義務的規定中只是規定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。”對于是否必須支付保密費則只字未提。在《寧波市企業技術秘密保護條例》第13條中，對于企業技術秘密保密協議的內容進行了限定，包括：“保密內容與范圍、保密期限、雙方的權利和義務、違約責任以及其他需要規定的事項”，同樣也沒有把保密費事宜作為必須約定的內容之一。在司法實踐中，有些未得到企業支付的分文保密費甚至根本就沒有簽訂過任何保密協議的勞動者，也因侵犯商業秘密而被判決承擔賠償責任，這樣的案例比比皆是。另外，有不少企業的保密協議中并無關于保密費的約定，或者約定“雙方確認，每月工資的一定比例作為勞動者保守商業秘密的報酬”，日后一旦出現糾紛雙方對簿公堂時，法院一般也都將類似的協議作為有效來處理。

僅僅分析到這一步，對于只是想要得到第一個問題正確答案來說，已經足夠了，那就是：企業完全可以在與勞動者簽訂保密協議時不支付任何保密費――這種做法至少是不違法的。按照“法無禁止皆自由”的私法原則，法律不能對企業與勞動者“協商”后的這個結果做出否定性評價。但是，這一結論無助于我們就同一話題的繼續展開，也就是說，還沒有能夠給第二個問題的正確回答提供任何有意義的幫助。

二、離職后保密費的支付是否必須

鑒于國內相關的資料較少的客觀情況，我們在對保密費問題的研究過程中曾經嘗試過從國外的相關立法中尋找理論上的支撐，但出人意料的是，查遍幾個主要的法域包括英、美、德、意、日等國家及WTO的相關立法資料，竟然找不到一點關于商業秘密“保密費”的規定。鑒于商業秘密這個完全的“舶來品”屬性，對于以繼受外國法為主的中國來說，在法制更為先進的國家中竟然找不到任何關于“保密費”的先例，這一現象是極不正常的。在向一位熟悉的研究國外知識產權法的專家請教時，他對我們的問題也感到困惑，但他的一句話卻成了我們得出結論的一個重要契機：“企業的商業秘密本來就是一種對世權利，何必向員工支付保密費呢?”可謂是一語道破天機!如果商業秘密的本質就是絕對權利的話，法律的確沒有必要直接規定保護商業秘密這一行為義務，對于侵犯商業秘密的行為徑直追究侵權責任即可。如果只有支付保密費才可使勞動者承擔保密義務的話，那就否定了商業秘密本身的權利屬性。因此，問題的根本正在于：商業秘密是權利嗎?如果承認商業秘密權，權利人應享有正面的權利，即從權利人處知悉(包括正當、不正當)商業秘密的人應向權利人承擔法定保密義務，義務的存續期以商業秘密的存在為前提，并且與其存在期間相一致，非法定事由或權利人放棄，不得免除。

對此，我們的回答是肯定。理由在于：

1、我國“入世”必須遵守的TRIPS協議在第一部分明文規定：“知識產權的范圍包括商業秘密”;

2、1997年《刑法》在第2編第3章第7節侵犯知識產權罪中明文規定了侵犯商業秘密罪，顯然是將商業秘密作為知識產權的一種;

3、近年來，國內在立法、司法和理論上都傾向于把商業秘密作為知識產權看待。

這樣一來，就完全解決了本文所提出第二個問題，我們認為，對于離職后勞動者的保密義務企業根本無須支付任何保密費用。原因在于，既然商業秘密的本質是一種知識產權，那么就應當得到權利人之外任何不特定他人的尊重，尊重的方式就是不得以不正當的形式獲取、披露、使用企業的商業秘密。對于勞動者來說，其理所當然地負有不得侵犯企業商業秘密的義務，這一義務的期限僅與商業秘密的存在與否相關，與勞動者在職還是離職其實并無關系。

既然保密義務是基于商業秘密的絕對權利屬性而派生的法定義務，那么，是不是說企業與員工簽訂保密協議就是多余的了?當然不是。前面我們曾經分析過商業秘密的構成要件，其中的一個重要方面就是企業應當采取保密措施，如果缺少了保密措施，即使滿足了其他所有的實用性、價值性、新穎性要求，也不能稱之為商業秘密，當然也就不能享受只有“權利”才配得上的法定保護。與員工通過簽訂保密協議來確認哪些是商業秘密、哪些不是商業秘密，正是企業對其特有信息所采取的保密措施之一。在這個意義上看，沒有保密協議也就沒有商業秘密，從而也就談不上什么保密義務了，但這不能理解為保密義務源自于保密協議，保密義務只能來自于商業秘密;另一方面，只要是企業的商業秘密，員工就有義務不去侵犯它，無論企業有沒有專門為此支付保密費，也無論該員工在職還是離職。

三、保密費的標準及支付

如上所述，關于保密費的具體標準，法律沒有作統一、具體的規定，各地的地方性法規對此規定也各不相同。2008年1月1日施行的《中華人民共和國勞動合同法》亦沒有對保密費的標準和支付方式作出規定。《寧波市勞動合同條例實施細則》第八條規定，用人單位要求勞動者保守商業秘密的，應在勞動合同中約定有關內容。解除、終止勞動合同的勞動者仍對原用人單位負有保密義務的，原用人單位應向該勞動者支付保密補償費，保密補償費的數額由雙方協商確定;勞動者領取保密補償費，但未履行保密義務的，按有關規定處理。此條規定也未對保密補償費的具體標準和支付方式作出規定，因此，可以認為，保密補償費的標準和支付方式雙方當事人完全可以作出約定。

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