不少司法鑒定中都是存在一定的問題的，那么具體針對商業秘密司法鑒定來講，其存在哪些方面的問題呢?主要包括鑒定機關的資質問題，當事人的舉證責任問題，出版物公開和買賣性的關系問題。接下來，律霸小編就來為大家詳細闡述一下。

目前關于商業秘密司法鑒定的法律并不完善，實踐中由于鑒定機構和司法機關對商業秘密的司法鑒定存在諸多認識上的誤區，亟待明確和厘正。

(一)關于鑒定機關的資質問題

最高人民法院于2002年4月1日頒布施行《關于人民法院對外委托司法鑒定管理規定》，根據該規定，最高人民法院編制了《人民法院司法鑒定人名冊》，根據該規定第1條，其編制目的是“為充分利用社會鑒定資源，保障人民法院司法鑒定工作的順利進行，規范人民法院鑒定人名冊制度，提高對外委托和組織鑒定工作的質量和效率”。因此，該規定僅適用于人民法院對外委托和組織司法鑒定工作，編制《人民法院司法鑒定人名冊》是人民法院對自身對外委托鑒定工作進行管理的行為，并不是對司法鑒定機構資質的許可。

2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過，同年10月1日起實施的《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱“司法鑒定的決定”)，2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院關于貫徹落實〈全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡其相關工作的通知》(法發[2005]12號)，該通知規定，《人民法院司法鑒定工作暫行規定》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》于2005年10月1日前廢止。

如何確定商業秘密鑒定機構的資質，理論界和實踐中存在不同的理解和做法。“司法鑒定的決定”規定“國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：(一)法醫類鑒定;(二)物證類鑒定;(三)聲像資料鑒定; (四)根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規定的，從其規定”。“司法鑒定的決定”同時還明確要求“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告”。“申請從事司法鑒定業務的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告。”“省級人民政府司法行政部門應當根據鑒定人或者鑒定機構的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機構名冊并公告。”“在訴訟中，對本決定第二條所規定的鑒定事項發生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一接受委托。”

目前我國對包括商業秘密在內的知識產權司法鑒定機構的管理“另有規定”，因此有人認為商業秘密的司法鑒定機構應當根據省級人民政府司法行政部門確認并公告的機構才有從事商業秘密鑒定的資格，人民法院編制的鑒定機構名冊不能成為確定機構資格的依據。問題是，如果人民法院在司法行政部門公布的鑒定機構名冊找不到與鑒定目的相一致的鑒定機構如何處理?最高人民法院曾經在《人民法院報》公布了《人民法院司法鑒定人名冊》，由于“司法鑒定的決定”規定編制司法鑒定人名冊是司法行政部門的職權，故上述名冊便不具有合法性的依據，但實踐中，基于案件審理的實際需要，司法行政部門公告的鑒定中找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構時，人民法院仍然會“慎重”選擇名冊中的鑒定機構。應該說，在目前情況下，人民法院的這種“權宜”做法未嘗不可。但是，這一做法的前提是“找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構”，但對這一前提的判斷本身具有相當的主觀性，因此，當這些機構作出的鑒定結論不利的當事人，便對會對鑒定結論的合法性、可采性產生極大的質疑。

問題不僅如此，即便鑒定機構得以確定，但在商業秘密司法鑒定中更重要的是鑒定人如何確定?如上所述，商業秘密的秘密性成立與否取決所屬領域的相關人員是否普遍知悉或者容易獲得，雖然鑒定機構的鑒定人員具有法定的資質，但基于商業秘密司法鑒定的特殊目的和要求，具有鑒定資質的人未必具有與案件鑒定需要相匹配的專業知識和行業經驗，即鑒定人員有鑒定資質卻無鑒定能力。2007年10月1日起施行司法部《司法鑒定程序通則》(司法部令第107號)規定“司法鑒定機構在進行鑒定的過程中，遇有特別復雜、疑難、特殊技術問題的，可以向本機構以外的相關專業領域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應當由本機構的司法鑒定人出具”。但實踐中，鑒于專家搜索困難、鑒定期限和經費等方面的原因，鑒定機構聘請外部專家進行咨詢的情況并不多，而且按照《通則》外部專家并非鑒定人員，不對鑒定結論承擔法律責任，對外部專家的拘束力有限。目前的這種體制在很大程度上導致了商業秘密鑒定結論的權威性。筆者認為，涉及商業秘密的司法鑒定，鑒定人員的組成應當體現“所屬領域相關人員”的特點，應當將其納入鑒定人的范圍，或者應當明確，涉及商業秘密的司法鑒定，應當舉行“所屬領域相關人員”聽證會，聽證會意見應當作為鑒定結論的基本依據，鑒定結論采納聽證會意見的，聽證會專家應當對鑒定結論負責。

(二)關于當事人的舉證責任問題

“誰主張誰舉證”是民事訴訟證據制度的基本原則，根據該原則，涉及商業秘密侵權糾紛中，原告(商業秘密所有人或者使用人)至少應當有三方面的舉證責任。第一，應當證明其商業信息符合商業秘密的“三性”要件，請求保護的商業秘密成立。第二，應當證明被告侵犯商業秘密的行為實際存在。第三，應當證明因被告侵權行為產生的實際損失。主張商業秘密成立，首先需要解決的問題就是原告主張的技術信息是否屬于“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”秘密信息，在當事人無法就此產生爭議，而法官認為無法以自身的專業知識和審判經驗進行確認時，便有必要啟動司法鑒定程序，委托專業機構實行鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第2條規定：“司法鑒定機構接受鑒定委托，應當要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料。委托人委托他人代理的，應當要求出具委托書。”“本通則所指鑒定材料包括檢材和鑒定資料。檢材是指與鑒定事項有關的生物檢材和非生物檢材;鑒定資料是指存在于各種載體上與鑒定事項有關的記錄。”

在商業秘密司法鑒定中，“檢材和鑒定資料”便構成證據，委托人有義務提供鑒定需要的檢材和鑒定資料，這是鑒定機構作出鑒定結論的依據，意味著委托人應當承擔舉證責任。在訴訟實踐中，原告和被告都有可能主動申請司法鑒定，從而成為司法鑒定中的委托人，也就成為舉證責任的承擔者。由于當事人自行申請鑒定時，針對委托鑒定這一法律關系而言，委托人以外的其他人與委托鑒定無關，不存在包括舉證責任在內的權利與義務，故由委托人承擔舉證責任并無不妥。但在人民法院作為司法鑒定的委托人時，誰是舉證義務人呢?原告抑或被告?實踐中，人民法院通常根據鑒定申請由誰提出來分配舉證義務，但筆者認為這一做法不符合“誰主張誰舉證”的原則。雖然，通過司法鑒定確認原告的技術信息是否屬于“所屬技術領域相關人員普遍知悉和容易獲得”，目的證明原告要求保護的技術信息是否屬于商業秘密，而證明技術信息屬于商業秘密，是由原告主張的，應當落入原告證明責任的范圍之內，原告仍負有舉證責任。在原告沒有充分證據證明其技術信息屬于商業秘密之前，被告不承擔否認其商業秘密的舉證責任。當然，并不是說，被告不能向法院提供證據以推翻原告的主張，如果被告認為原告的技術信息已經失密，不應當獲得商業秘密保護，有權利向法院提供其所掌握的證據，提交鑒定機構一并進行鑒定。事實上，原告總會提供對自己有利的證據或者隱匿對自己不利的證據，如果被告一味被否認，而不積極收集和提供證據，會導致鑒定機構因獲得的檢材和鑒定資料不充分，從而可能得出對被告不利的鑒定結論。但是，原告提供證據是義務，被告提供證據是權利，兩者性質不同，產生的后果當然有別，不可混淆。

(三)關于出版物公開和秘密性的關系問題

在司法鑒定實踐中，鑒定機關或者根據委托人提供，或者通過自己或委托第三方搜索而獲得的公開出版物，評估技術信息是否“為所屬領域相關公眾普遍知悉和容易獲得”，從而得出涉案信息是否失密的鑒定結論。然而，這種鑒定方法是不科學的。

按照《反不正當競爭案件司法解釋》，認定一個技術信息喪失秘密性的情形有6種，“該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是將涉案信息與已經公開披露的信息進行比對就可得出該信息是否已經失密的結論的。即便沒有與涉案技術信息完全相同或者實質相同的技術信息被公開披露，仍有可能存在其他導致該技術信息失密情形，鑒定機構的工作和職責是對涉案技術信息與《反不正當競爭案件司法解釋》規定的6種情形進行全面的比對和評估，對可能導致失密的6種情形逐一將以排除，然后才能得出正確的鑒定結論。把失密性鑒定等同于已經公開披露的信息進行比對的做法，把復雜的失密原因簡單化，把全面鑒定評估片面化，這樣的鑒定結論是不科學、不全面，不能被采信的。如果司法鑒定只是把涉案信息與已經公開的信息進行比對，那么司法鑒定的必要就值得置疑，因為，如果只是這樣的比對，完全可以由法官通過組織質證來完成，最多在質證過程中聘請若干專家輔助人即可，根本無需鑒定機構的鑒定。

商業秘密司法鑒定中容易出現的問題，會導致司法鑒定的最終結果有所偏差，因此各位在進行相關鑒定的時候，一點要格外注意這些問題，否則的話自身利益就有可能受到損害。如果您對此存在疑問，不妨向律霸的律師詢問，想必專業的律師為您答疑解惑的。

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