一、問題之提出根據我國《保險法》第125和128條的規定，保險代理人根據保險人的委托，向保險人收取代理手續費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務。保險代理人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任。保險代理人具有相當獨立于被代理人的地位，但是根據《保險法》第136條規定，保險公司又負有對保險代理人有培訓和管理的責任，以確保個人保險代理人的職業道德和業務素質。由此產生了一個問題：在保險公司對個人保險代理人實施嚴格的管理制度情況下，個人保險代理人的法律地位究竟是保險法上的保險代理人，還是勞動法上的勞動者？其與保險公司之間的關系究竟是代理關系，還是勞動關系？在滲入較強公司管理因素的背景下，勞動關系與代理關系界限漸有模糊之勢，究竟如何區分，司法實務與執法實務頗多爭議。近來，訴至各級法院的許多案件，都涉及這一問題，對該問題的解決也并不一致。本文擬從我國司法實踐的觀點出發，結合我國臺灣地區的司法判決和我國保險業監督管理部門的批復等資料，闡明代理關系與勞動關系的區別。二、我國司法實踐的觀點中國保監會曾提出：“在具體案件中，保險公司的業務人員是否屬于個人保險代理人，保險公司與該業務人員之間是否屬于委托代理關系，應當依據二者間訂立的具體協議的法律性質確定。”[①]具體協議的法律性質如何判斷，究竟是從協議的形式（名稱）上判斷，還是從協議的實質（內容）上判斷，沒有任何指示。我國法院的判決主要有兩種觀點：一是勞動關系說，二是代理協議說，各自的論證角度有所不同。（一）勞動關系說有的法院根據保險從業人員與保險公司之間是否存在從屬關系，有則認定為勞動關系，無則認定為代理關系。而從屬關系的存在與否，主要是看保險公司對勞動者是否實行了勞動管理制度，是否擁有對保險從業人員的處罰權，是否要承擔為其繳納養老公積金的義務等因素考慮。如在一則判決中，法院認為，保險公司向保險從業人員發放了考勤卡并通過考勤制度進行管理，并有對從業人員的考勤處罰權，而且還實施了在從業人員工資中扣除養老公積金的行為，從而認定，二者之間存在勞動關系。并非保險公司主張的代理關系。[②]另有法院從依據《保險法》對個人保險代理人的法定資格和執業條件的要求，結合實踐中的保險公司對保險營銷人員的管理制度，認為在當前不存在保險代理人工商登記制度的情況下，不可能存在合格的保險代理人，因此他們之間只可能是勞動（雇傭）關系。該法院認為：從中國人民銀行于1997年11月30日頒布的《保險代理人管理規定》第三條來看，保險代理人共有3種，分別是專業代理人、兼業代理人、個人代理人。前兩種代理人都指的是公司或者單位，個人代理人則指向的是個人。主要說明的是，我們通常所說的保險營銷員不同于前述法規規定的“個人代理人”。我國《保險法》第一百三十三條規定：“保險代理人、保險經紀人應當有自己的經營場所，設立專門賬簿記載保險代理業務或者經紀業務的收支情況，并接受保險監督管理機構的監督”。由此可見，個人保險代理人必須經過主管部門的核準，并向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照，方可營業。現在從事保險營銷及代理業務的保險營銷人員，只是保險公司或保險代理機構聘用的保險營銷員。這些保險營銷員雖然取得了保險代理人的資格，與保險公司簽訂了代理協議，但是他們還不具備法律和行政法規要求符合法定的個人保險代理人的全部條件，不能作為個人保險代理人獨立進行經營活動，因此他們只能作為保險公司或保險代理機構聘用的保險營銷員。也就是說，在目前保險營銷人員沒有進行工商注冊的情況下，他們與保險公司之間尚不具備建立代理與被代理關系的資格。