楊團(tuán)舉了青海玉樹地震救災(zāi)的例子。2010年玉樹地震后4天，民政部下發(fā)《關(guān)于做好玉樹“4·14”地震抗震救災(zāi)捐贈(zèng)工作的通知》，明確指出，募捐主體被限制在各級(jí)民政部門及15家官方背景的社會(huì)組織和公募基金會(huì)，其他所有已開展募捐的機(jī)構(gòu)都要把募得款項(xiàng)轉(zhuǎn)交給前述機(jī)構(gòu)。3個(gè)月后，五部委更是聯(lián)合下發(fā)《青海玉樹地震抗震救災(zāi)捐贈(zèng)資金管理使用實(shí)施辦法》，要求所有渠道募得的善款全部由青海省政府統(tǒng)籌使用。此后，國務(wù)院下文重申五部委文件，要求將民間的善款匯繳給政府部門。

“盡管這件事情最終經(jīng)由民間機(jī)構(gòu)和公益界的不斷呼吁得以解決，不過由此得到的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)就是一定要?jiǎng)澢迦杭簷?quán)界，否則，政府就有通過慈善強(qiáng)行征稅之嫌。”楊團(tuán)說。

如果民間慈善喪失主體性和獨(dú)立性，劉培峰說，就會(huì)“把社會(huì)整個(gè)良好的慈善氛圍破壞了”。翟雁長(zhǎng)期在一線推動(dòng)民間志愿服務(wù)，她說，現(xiàn)在的志愿服務(wù)仍然有80%由政府主管，而且不少基層為了完成行政規(guī)定的志愿服務(wù)率，通過發(fā)放洗衣粉等物資來“鼓勵(lì)”志愿服務(wù)。“我們特別害怕，現(xiàn)在我們?nèi)ヌ?hào)召大媽們做志愿服務(wù)，她們都不來，而是首先問，你給我肥皂嗎?”

除了界定模糊，接受《中國慈善家》采訪的有關(guān)人士還一致指出，目前慈善法草案中仍有不少條款帶有明顯的舊有管理體制和模式的“影子”，與當(dāng)下簡(jiǎn)政放權(quán)的改革矛盾。例如，第三章第二十八條第一款規(guī)定“具有公開募捐資格的慈善組織，可以通過互聯(lián)網(wǎng)開展募捐”，緊接著卻在第二款對(duì)不同級(jí)別民政部門登記的慈善組織的互聯(lián)網(wǎng)募捐區(qū)域進(jìn)行限制，規(guī)定在設(shè)區(qū)的市和縣級(jí)民政部門登記的慈善組織只能在其登記的民政部門建立或者指定的信息平臺(tái)上開展互聯(lián)網(wǎng)募捐。

丘仲輝說：“這個(gè)毫無疑問應(yīng)該去掉，這有很深的行政痕跡，極不利于自由競(jìng)爭(zhēng)，而且很容易出現(xiàn)權(quán)力尋租的情況。”李勁也指出：“這是不合適的，我一直在各種場(chǎng)合表達(dá)的意思是一樣的，就是我們希望能夠利用市場(chǎng)的方式來配置公益資源。”

未來需要做一系列相關(guān)法律、制度銜接

劉培峰認(rèn)為，目前來看，慈善法確實(shí)想彌補(bǔ)慈善領(lǐng)域法律位階文件的缺失，成為一部基本法。他說：“這其實(shí)是給了一大部分非營利組織以立法上的地位，而且為將來整個(gè)非營利組織領(lǐng)域的立法、改革創(chuàng)造了一個(gè)好的基礎(chǔ)。”他建議，在對(duì)一些具體條文提出修改意見的基礎(chǔ)上，盡快推動(dòng)慈善法正式出臺(tái)，將更多精力放在慈善法出臺(tái)后的法律、制度銜接工作上。

李勁說，這是他目前最認(rèn)同的一種觀點(diǎn)。他表示，對(duì)比具體的操作性，他更重視慈善法反映出來的開放的機(jī)制，因?yàn)榍罢咄耆梢酝ㄟ^慈善法實(shí)施后的一些配套法律、制度的修訂和出臺(tái)來實(shí)現(xiàn)。他首先提到了原來在慈善領(lǐng)域起到主要規(guī)制作用的“三大管理?xiàng)l例”，即《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》以及《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的修訂。

作為基金會(huì)負(fù)責(zé)人，他和丘仲輝最為期待的都是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的修訂。他舉例說，慈善法草案第二章第十七條第二款，實(shí)際上取消了《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中“基金會(huì)工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%”這一嚴(yán)格規(guī)定，而這一直以來是他在運(yùn)作基金會(huì)過程中感到“壓力最大”的一項(xiàng)制度。

慈善法草案第二章第十一條列舉慈善組織的社會(huì)組織形式時(shí)，把民辦非企業(yè)單位改為了社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)。楊團(tuán)和劉培峰都認(rèn)為這樣改也是徒然，依然無法解決占中國登記注冊(cè)社會(huì)組織總數(shù)將近一半的民辦非企業(yè)單位的治理困境，而且，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的范圍小于目前的民辦非企業(yè)單位，也不是合適的法律語匯。在修訂“三大管理?xiàng)l例”之外，他們都呼吁未來的民法典和非營利組織法，在與慈善組織相關(guān)的法人制度上做出明確規(guī)定。

在對(duì)慈善具體問題的回應(yīng)中，慈善法草案最不讓人解渴的莫過于稅收優(yōu)惠政策。盡管認(rèn)同草案說明中給出的理由，即“經(jīng)與國家稅務(wù)總局協(xié)商一致，草案對(duì)慈善組織、捐贈(zèng)人、受益人依法享受稅收優(yōu)惠問題盡可能做出規(guī)定，同時(shí)根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)精神和立法法的規(guī)定，稅收優(yōu)惠的條件、稅種、稅率等具體規(guī)定宜由專門稅收法律做出”，丘仲輝還是認(rèn)為第八章第八十三條至八十五條中“依法享受稅收優(yōu)惠”的提法“太弱”。他和其他接受《中國慈善家》采訪的有關(guān)人士一樣，迫切期待有關(guān)慈善稅收優(yōu)惠政策的盡快配套。

稅收政策是中國當(dāng)前慈善事業(yè)發(fā)展面臨的關(guān)鍵限制之一。慈善組織自身運(yùn)營收益的稅收減免，包括它的所得稅、營業(yè)稅、增值稅的相應(yīng)減免，實(shí)踐中的有關(guān)政策仍有一定抑制性，例如規(guī)定基金會(huì)投資理財(cái)收益要交25%企業(yè)所得稅等。另外，股權(quán)等大額捐贈(zèng)需要交相應(yīng)的巨額稅收，例如曹德旺向河仁基金會(huì)捐贈(zèng)市值超過35億元的股權(quán)卻被索稅5億多元，這必定限制社會(huì)上大額捐贈(zèng)的熱情。

楊團(tuán)指出，在促進(jìn)慈善組織和慈善信托的發(fā)展之外，稅收優(yōu)惠政策的改進(jìn)和明確很重要的一個(gè)意義還在于，它有助于界定公益慈善和私益慈善。

例如，為特定個(gè)體進(jìn)行募捐的慈善行為符合公序良俗，但并不具有現(xiàn)代慈善意義上讓不特定多數(shù)受益的公益性，事實(shí)上屬于民事贈(zèng)與行為。這類行為尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代幾乎無法監(jiān)管，存在欺詐和一旦善款使用不當(dāng)民法事后救濟(jì)成本高昂的風(fēng)險(xiǎn)。近兩年來引起輿論熱議的“楊六斤事件”和“南京柯蕾事件”都與此有關(guān)。

楊團(tuán)認(rèn)為，對(duì)于這類行為，政府不應(yīng)把它們列入被禁止行列，因?yàn)榍笾鷻?quán)是公民的權(quán)利，但不宜稱為募捐權(quán)，以免與慈善組織的公募權(quán)混淆。此外，可以考慮用免稅和稅收優(yōu)惠政策將私人求助和公益募捐相區(qū)別，以法條規(guī)定未認(rèn)定為公益募捐的不給予免稅和稅收優(yōu)惠。如此，既可以引導(dǎo)公眾加深對(duì)現(xiàn)代慈善的認(rèn)知，向?qū)I(yè)化慈善組織進(jìn)行捐贈(zèng)，也可以推動(dòng)慈善組織積極提升和維護(hù)公信力。

慈善法草案另一被詬病較多的缺陷是對(duì)志愿服務(wù)的規(guī)定。翟雁認(rèn)為，慈善法草案并未給予志愿者和志愿服務(wù)應(yīng)有的法規(guī)保障與制度指引。“根據(jù)草案對(duì)慈善活動(dòng)的定義，志愿服務(wù)占慈善的半壁江山。但是，在115個(gè)法條中涉及志愿者或志愿服務(wù)的條款加上附則第一百一十四條也只有14個(gè)，而且缺乏對(duì)志愿服務(wù)和志愿服務(wù)組織的明確界定，對(duì)志愿者和志愿服務(wù)組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不清晰。”

在對(duì)草案有關(guān)志愿者和志愿服務(wù)的規(guī)定進(jìn)行完善之外，翟雁告訴《中國慈善家》，有超過80%(基數(shù)為500左右)給慈善法提意見的志愿者認(rèn)為有必要為志愿服務(wù)專項(xiàng)立法，完善志愿服務(wù)的法律保障和加大國家對(duì)志愿服務(wù)的投入。據(jù)了解，2009年，奧巴馬上臺(tái)后不久，美國即發(fā)布了《愛德華·肯尼迪服務(wù)美國法》(EdwardM.KennedyServeAmericaAct)，規(guī)定在未來5年撥款60億美元在全國推廣志愿服務(wù)。

除了以上法律、法規(guī)的修訂和配套出臺(tái)，接受《中國慈善家》采訪的有關(guān)人士普遍認(rèn)為，信托法、紅十字會(huì)法、公益事業(yè)捐贈(zèng)法、合同法、財(cái)政法和社會(huì)福利等方面的法規(guī)中與慈善有關(guān)的規(guī)定，也應(yīng)在慈善法正式出臺(tái)后盡快與之進(jìn)行有效銜接。

后《慈善法》時(shí)代慈善的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與自我糾正

盡管認(rèn)為慈善法草案仍有很多不足，接受《中國慈善家》采訪的有關(guān)人士還是一致肯定，在中國由傳統(tǒng)慈善轉(zhuǎn)向現(xiàn)代慈善的過渡階段，它總體上體現(xiàn)了放開的思路和趨勢(shì)，回應(yīng)了社會(huì)治理改革的呼聲。

“(慈善法正式頒布后慈善組織和公民個(gè)體)都會(huì)有多種選擇，就是說將來的慈善領(lǐng)域會(huì)變得像經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)一樣豐富。”楊團(tuán)說。

她曾畫過一個(gè)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的差序格局圖。圖的中心是黨和政府，它外面有幾個(gè)圈：第一個(gè)圈是參加政治協(xié)商會(huì)議的八大群團(tuán)，包括工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、科協(xié)、工商聯(lián)等，以及在行政級(jí)別、人事編制和財(cái)政供給方面的管理與這八大群團(tuán)差不多的紅會(huì)、殘聯(lián)等23個(gè)免予社團(tuán)登記的組織;第二圈是公益性事業(yè)單位，它們中的大部分登記了事業(yè)法人;第三圈是青基會(huì)、兒基會(huì)、扶貧基金會(huì)等“中國”字頭的基金會(huì)，它們都是有政府或工、青、婦等機(jī)構(gòu)背景的正式登記了的組織;第四圈是沒有這些背景但正式登記具有合法身份的民間組織;最外圈完全向社會(huì)發(fā)散，是群眾自發(fā)、自組織但沒有登記和備案的組織、網(wǎng)絡(luò)，包括微信群、互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)等等。

越靠近中心的組織與黨和政府的關(guān)系越近，越容易獲得更多慈善資源;反之關(guān)系越遠(yuǎn)，可獲得的慈善資源越少也越艱難，但社會(huì)面越廣、自主意識(shí)越強(qiáng)。

楊團(tuán)指出，放開登記權(quán)和募捐權(quán)，將使得那些被排斥在中心之外的草根組織，充分利用自己的優(yōu)勢(shì)，打破圈與圈之間的行政阻隔，像鯰魚群一樣游入各圈之間，通過各式各樣的合縱連橫擴(kuò)大自己的生存空間，與少數(shù)早已“欽定”公募資格、靠近中心的“國字頭”慈善組織同臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)，并從外部逼迫它們進(jìn)行治理改革。“這其實(shí)是采用了增量擠存量的改革辦法，慈善公益界由此將面臨重新洗牌的局面。”

丘仲輝說，站在一位基金會(huì)負(fù)責(zé)人的角度，這無疑會(huì)大大增加競(jìng)爭(zhēng)的壓力，但他依然歡迎慈善法的改革，“因?yàn)槲覀冎v慈善的市場(chǎng)化、社會(huì)化，它最重要的機(jī)制就是不同的慈善組織能夠公平公正地在一個(gè)平臺(tái)上自由競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)勝劣汰，這樣才能推動(dòng)整個(gè)行業(yè)真正、持續(xù)地良性發(fā)展。否則，市場(chǎng)長(zhǎng)期被分割和壟斷，產(chǎn)生惰性和腐敗是必然的。”

楊團(tuán)指出，放開以后，慈善領(lǐng)域在變得豐富和有活力的同時(shí)，也會(huì)像經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)一樣變得更加復(fù)雜，將會(huì)涌現(xiàn)大量新問題。丘仲輝認(rèn)可這一說法，他亦認(rèn)為，要從中國30多年的經(jīng)濟(jì)改革中汲取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在完善法制的同時(shí)，政府的手要適當(dāng)收回，給慈善領(lǐng)域足夠的空間，進(jìn)行自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制下的自我矯正。

若真的實(shí)現(xiàn)了這種開放的局面，社會(huì)組織該怎么辦?楊團(tuán)對(duì)《中國慈善家》說：“這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題，所有的社會(huì)組織都應(yīng)該從自己的切身利益考慮：如何在法律允許的空間里，自主選擇對(duì)自己最有利的發(fā)展道路。”這意味著，在慈善領(lǐng)域，社會(huì)組織也需要像企業(yè)一樣有技能、有思想、有戰(zhàn)略，并非選擇登記為慈善組織和獲得公開募捐資格就是最有利的。

她舉了一個(gè)例子。某省佛教協(xié)會(huì)的一名負(fù)責(zé)人告訴她，該佛教協(xié)會(huì)通過募捐所得善款資助了在三地建立的三個(gè)孤兒院，但是這三家孤兒院長(zhǎng)期以來都因民辦非企業(yè)單位的門檻限制而無法登記，“做了十一年都還是非法組織”;2011年，他們正式成立了一家基金會(huì)，對(duì)為運(yùn)營孤兒院募捐所得資金進(jìn)行統(tǒng)一管理。

慈善法正式出臺(tái)且民辦非企業(yè)單位的管理?xiàng)l例配套修訂后，這三家孤兒院是不是應(yīng)該把握機(jī)會(huì)去登記，甩掉“非法組織”的帽子?楊團(tuán)說，不一定，其實(shí)有了基金會(huì)注冊(cè)就不是非法組織了。與其讓三家孤兒院分別登記為民辦非企業(yè)單位，還不如明確規(guī)劃為基金會(huì)下設(shè)的非法人機(jī)構(gòu)，這樣不但能夠免去登記上的行政手續(xù)和繳納營業(yè)稅的成本，還有利于籌募資金、提供服務(wù)、機(jī)構(gòu)管理、品牌傳播的規(guī)模化和專業(yè)化，對(duì)提升整體的質(zhì)量可能更為有益。

在大眾對(duì)慈善法的期待和爭(zhēng)議中，楊團(tuán)看到的是公民意識(shí)的普遍提高，“是公民和公民的自組織希望能夠得到政府承認(rèn)的表現(xiàn)，就是說慈善在中國已經(jīng)到了這樣一個(gè)階段，再不出一個(gè)真正推動(dòng)慈善的法，這個(gè)坎就過不去了。”

她強(qiáng)調(diào)，下一步，除了做好慈善法正式出臺(tái)后相關(guān)法律、制度的銜接，還應(yīng)重點(diǎn)讓慈善法突破專家和業(yè)界圈子，讓廣大公眾也能理解慈善法開放的意圖，并且認(rèn)識(shí)到慈善法與自己息息相關(guān)，加深現(xiàn)代慈善就是民間公益的認(rèn)知和實(shí)踐。

李勁則表示，他期待有關(guān)部門提升綜合立法和執(zhí)法能力，尤其是在慈善領(lǐng)域真正起到懲惡揚(yáng)善的作用。“這不是一朝一夕可以實(shí)現(xiàn)的，但是方向應(yīng)該這樣。”他說。