2012年5月，黃某(女)與康某(男)在戀愛期間，明確告知康某自己患有精神分裂癥，且需繼續(xù)治療。康某不以為意，于同年12月，與黃某一起到民政部門辦理了結(jié)婚手續(xù)。婚后，黃某因得不到繼續(xù)治療，精神病發(fā)作。黃某之父得知后，把黃某接回娘家治療。后縣殘疾人聯(lián)合會給黃某頒發(fā)了殘疾人證，確認(rèn)黃某為二級精神殘疾，監(jiān)護(hù)人一欄則填寫黃某之父的名字。去年11月，黃某之父以黃某的名義向法院起訴與康某離婚。

[分歧]

在審查過程中，就黃某能否作為本案的原告問題，有以下三種分歧：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某可以作為本案的原告，不需經(jīng)過特別程序，可直接提起離婚訴訟。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某不能作為本案的原告，應(yīng)由黃某之父作為原告，申請婚姻關(guān)系無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某可以作為本案的原告，但應(yīng)由黃某之父先申請宣告黃某為無民事行為能力人，經(jīng)法院認(rèn)定黃某的民事行為能力后，黃某之父以法定代理人的身份參加訴訟。

[評析]

筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

黃某是否具有民事行為能力及其喪失時間是本案的前置問題，需先經(jīng)特別程序認(rèn)定。黃某婚前患有精神病，婚后發(fā)作，難以認(rèn)定其喪失民事行為能力的時間。如果是婚前喪失，可以由黃某之父提起行政訴訟請求撤銷民政局頒發(fā)的結(jié)婚證或是提起民事訴訟請求確認(rèn)黃某與康某的婚姻無效;如果是婚后喪失，則應(yīng)以黃某的名義提起離婚，由黃某之父作為法定代理人參與訴訟。

無需啟動特別程序變更監(jiān)護(hù)人。《民法通則》第十七條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。本案中，康某作為第一順序監(jiān)護(hù)人，在訴訟中與原告黃某是對立方，顯然不能作為法定代理人參與訴訟。人民法院指定監(jiān)護(hù)人時，前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或?qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人明顯不利的，可基于對被監(jiān)護(hù)人有利的角度，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。人民法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據(jù)此排斥配偶作為法定代理人的資格，據(jù)此，可由法院在離婚訴訟中指定黃某之父作為黃某的法定代理人。

離婚為雙方意思表示，不能由他人代為行使。離婚是涉及身份關(guān)系的訴訟，是否提出離婚訴訟，是婚姻當(dāng)事人的自主行為，本人的離婚意思表示是離婚這一民事法律行為的構(gòu)成要件，當(dāng)事人之間是否離婚，應(yīng)由法院根據(jù)當(dāng)事人的婚姻狀況和法律規(guī)定作出是否離婚的裁判，不存在法定代理人替被告作出是否離婚的意思表示的問題。對于審理離婚等涉及身份關(guān)系的案件，法院一般堅(jiān)持當(dāng)事人必須到庭。而且調(diào)解是離婚案件的必經(jīng)程序，是否和好、是否撤訴、是否同意離婚等都需要當(dāng)事人本人作出真實(shí)意思的表示。故本案中，黃某之父不能代表黃某提起離婚訴訟。

綜上，筆者認(rèn)為，本案中應(yīng)以黃某的名義起訴，黃某之父無權(quán)代表黃某提起離婚訴訟。