非法經(jīng)營(yíng)罪在經(jīng)過一審法院宣判后，并不會(huì)馬上生效，而是要經(jīng)過一定的期限，這個(gè)期限我們就稱為上訴期。在此期間要是犯罪嫌疑人覺得判刑不公的話，可以向上級(jí)法院提起上訴，然而此時(shí)就需要提交?非法經(jīng)營(yíng)罪的上訴狀。下面，律霸小編帶來非法經(jīng)營(yíng)罪上訴狀一份，供你學(xué)習(xí)參考。

刑事上訴狀

上訴人：王XX 男 1981年9月13日出生于上海市 漢族 中專文化 無業(yè)，戶籍地：上海市徐匯區(qū)華山路1925弄XX號(hào)，暫住 上海市徐匯區(qū)天鑰橋路69弄1號(hào)XXX室。

我于2012年12月 日收到徐匯區(qū)人民法院的刑事判決書，案號(hào)(2012)徐刑初字第872號(hào)。該判決書認(rèn)定我非法經(jīng)營(yíng)罪，判處五年有期徒刑的刑期并處罰金人民幣三萬元。我不服該判決，特提出上訴。

上訴請(qǐng)求：一、撤銷一審判決;

二、依法改判上訴人無罪;

三、請(qǐng)求撤銷一審判決，對(duì)我的案件進(jìn)行改判即使有罪也有從輕減輕法定情節(jié)，請(qǐng)求判處三年以下有期徒刑。

第一部分無罪：本案是無罪的，被告人協(xié)助其他被告人、信用卡持卡人、購(gòu)物人完成正常的商品交易行為并且有商家及銀行的參與，是正當(dāng)交易行為，而不是犯罪者。具體根據(jù)理由如下：

一、起訴書對(duì)被告人利用POS套現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的指控，沒有事實(shí)根據(jù)，而公訴人向法庭提供的幾十本上萬頁的證據(jù)材料，恰恰是證明被告人無罪的證據(jù)。理由如下

首先、根據(jù)法律和最高人民法院司法解釋規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者利用pos機(jī)為信用卡持卡人(以下簡(jiǎn)稱持卡人)套現(xiàn)，在客觀上必須具有虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向持卡人直接支付現(xiàn)金的事實(shí)。而公訴人提供司法會(huì)計(jì)鑒定意見和所有結(jié)算資料證明，被告人接受張國(guó)華使用pos機(jī)收取的持卡人支付給公司的貨款，都是真實(shí)的。且易迅公司接受持卡人支付的貨款后，并沒有向持卡人退款。

其次、利用pos機(jī)套現(xiàn)構(gòu)成犯罪是發(fā)生在持有pos機(jī)經(jīng)營(yíng)者和持卡人之間，否則無法實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)。套取的現(xiàn)金是銀行的資金，即是無即套了誰的“現(xiàn)”?即是無生有的違法行為，不是本案的真實(shí)交易開情況下的行為。如果套取的私人現(xiàn)金，就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而是詐騙罪，而本案是自愿的。本案公訴人提供的證據(jù)證明，持卡人獲取的現(xiàn)金，并非是pos機(jī)經(jīng)營(yíng)者虛構(gòu)交易退回的現(xiàn)金，而是購(gòu)貨方償還給的貨款。并且是各方自愿的。

再次、公訴人提供的購(gòu)貨方與持卡人之間、供貨方易迅公司與持卡人之間不存在貨物買賣合同關(guān)系的言辭證據(jù)，不能作為認(rèn)定虛構(gòu)交易的證據(jù)。(解釋合同關(guān)系和支付貨款法律規(guī)定)因?yàn)椋凑瘴覈?guó)信用卡使用規(guī)定，用信用卡支付方式的貨款，只要是真實(shí)的，就是合法的，不求必須存在合同關(guān)系。

二、起訴書對(duì)被告人利用pos機(jī)參與套現(xiàn)1900萬元，而本人實(shí)得3萬元并且已退臟即構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的指控，是適用法律錯(cuò)誤。

所謂利用pos機(jī)套現(xiàn)是指，需要資金的持卡人持自己的信用卡，在擁有pos機(jī)的經(jīng)營(yíng)者處虛構(gòu)交易情況并進(jìn)行刷卡，在刷卡后，pos機(jī)經(jīng)營(yíng)者將刷卡的金額以現(xiàn)金的形式返還給持卡人的行為。最高人民法院【2009】19號(hào)司法解釋第七條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者利用pos機(jī)套現(xiàn)構(gòu)成犯罪，應(yīng)具備三個(gè)條件：一是違反國(guó)家規(guī)定使用pos機(jī);二pos機(jī)經(jīng)營(yíng)者與持卡人之間必須存有虛構(gòu)交易或現(xiàn)金退貨，為持卡人返還刷出現(xiàn)金;三是套取現(xiàn)金的數(shù)額及給銀行造成的損害達(dá)到法定數(shù)額。

本案貨款是真實(shí)的，持卡人用信用卡為收貨方支付真實(shí)的貨款，并沒有違反國(guó)家關(guān)于信用卡使用和pos機(jī)使用的規(guī)定。

三、本案被告人等人實(shí)施的所謂“套現(xiàn)”，的違法性、社會(huì)危害性，應(yīng)是受到行政處罰行為而非刑事指控。pos機(jī)套現(xiàn)實(shí)質(zhì)上是一種欺騙銀行的行為，犯罪嫌疑人擅自將信用卡的消費(fèi)信貸功能改變?yōu)楝F(xiàn)金貸款，pos機(jī)的持有者在沒有任何交易成本的情況下，從持卡人劃入的資金中抽取高額的手續(xù)費(fèi)，然而被告人“實(shí)施的所謂的套現(xiàn)”，擾亂市場(chǎng)秩序，最多應(yīng)是受到行政處罰行為而非刑事指控。本案當(dāng)事人承認(rèn)有違法：但違法性是應(yīng)受行政處罰的。是違反行政管理。違法性未達(dá)到刑事責(zé)任程度。本案是在真實(shí)交易下的架接不是被告人或其他被告人制造的虛假交易。是卡的交易。我的當(dāng)事人于行為的主觀方面不認(rèn)為是犯罪。也不知是犯罪下所為，作為一個(gè)公民對(duì)于自己的行為無法預(yù)期，這是中國(guó)法治的悲哀。

四、被告人與張國(guó)華等利用易迅公司的pos機(jī)為公司收取貨款的行為是法律人單位職務(wù)行為的延續(xù)，在易迅公司不構(gòu)成犯罪的情況下，追究的刑事責(zé)任，沒有法律依據(jù)。

易迅公司對(duì)多名持卡人用信用卡為一個(gè)購(gòu)貨方支付貨款的做法是被告公司允許和接受了交易結(jié)果，作為公司的行為后果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果說，利用pos機(jī)套現(xiàn)是執(zhí)行公司職務(wù)并構(gòu)成犯罪，那么，公司難逃刑事追究。按照刑法規(guī)定，追究的刑事責(zé)任，必須建立在公司犯罪的前提下，以追究責(zé)任人的形式出現(xiàn)。可是，本案易迅公司沒有構(gòu)成犯罪，而對(duì)執(zhí)行公司職務(wù)追究刑事責(zé)任，這是公司的意志，而非個(gè)人意志，違背了刑法規(guī)定。

五、無被害人：本案被告人無侵害他人的利益，各方均系自愿行為，無嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。犯罪構(gòu)成四要件：主體，主觀方面，客體，客觀方面。而本案無直接被害人。各方均是自愿的，不是被告人及其他被告人強(qiáng)加的。何談社會(huì)危害性。無危害、無損失。本案是選擇性執(zhí)法：無直接被害人。公訴人講潛在危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，今天不是普法教育，而是犯罪認(rèn)定，要講犯罪的構(gòu)成，需要證據(jù)確鑿，不能主觀歸罪。上述任何一個(gè)條件缺少，都不能構(gòu)成犯罪，是一系列要件有機(jī)統(tǒng)一的缺一不可的整體。

六、刑法中專業(yè)的金融犯罪章節(jié)中，也沒有規(guī)定被告人這種行為是犯罪。專業(yè)的商業(yè)銀行法，也沒有規(guī)定這種行為是犯罪。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，就不是犯罪。

七、如是犯罪，單位犯罪與個(gè)人犯罪不清。本案有單位犯罪之嫌，犯罪事實(shí)不清，需要從新偵查。

商家+下家套現(xiàn)者也都是犯罪并是共同犯罪，有共同的故意!商家是主要淵頭，沒有商家，也沒有張國(guó)華，沒有張國(guó)華，就沒有被告人的參與。整個(gè)案件是商家也是犯罪，套現(xiàn)人也是犯罪的，而整個(gè)案件現(xiàn)是沒有商家和套現(xiàn)者的，中介的被告人是不能單獨(dú)成完成犯罪的，需要其他主體到場(chǎng)。

八、非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營(yíng)罪之“堵截構(gòu)成要件” 是先列舉非法經(jīng)營(yíng)行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營(yíng)行為方式。國(guó)家刑法沒有明確規(guī)定，不能明確。非法經(jīng)營(yíng)罪成了口袋罪：罪刑法定是全國(guó)人大制定的，司法解釋不能確定犯罪，不能擴(kuò)張司法權(quán)，不能擴(kuò)張人罪。

非法經(jīng)營(yíng)作為一個(gè)取消投機(jī)倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，非法經(jīng)營(yíng)罪是口袋罪。

九、當(dāng)前中國(guó)的違法犯罪是貪污和詐騙罪，貪污上億、上百億甚至更多;詐騙電話打入了每個(gè)人的家里，每個(gè)人的手機(jī)里。嚴(yán)重程度可想而知。這是應(yīng)依法追究和追究的重點(diǎn)。

而本案被告人等均為無工作，無職業(yè)有疾病，無住房、租房的人當(dāng)事人犯罪活動(dòng)。應(yīng)不予追究，少追究，從輕追究，況本案諸多問題，應(yīng)不予追究。

美國(guó)的陪審員制度一定是裁定本案無罪，美國(guó)辛普森案能因程序性問題導(dǎo)致案件定罪不成立，中國(guó)能因王XX實(shí)體犯罪構(gòu)成問題導(dǎo)致案件定罪不予成立，這是本辯護(hù)人希望的，也是民眾所希望的，美國(guó)的陪審員制度有罪而不定罪是因?yàn)槊癖娫徚耍Ｍ鹁吹膶徟虚L(zhǎng)、審判員、人民陪審員原諒被告人的行為并且這種行為沒有造成嚴(yán)重的社會(huì)危害。

十、本案的產(chǎn)生是貨主就是百腦匯、匯嘉大廈的商家，為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，所為，產(chǎn)生了套現(xiàn)。現(xiàn)國(guó)家稅收是17個(gè)點(diǎn)左右(我國(guó)國(guó)稅負(fù)是世界的全球第二大國(guó))。而商家是7個(gè)左右點(diǎn)，甚至更低，商家的利益沒有最大化，需要套現(xiàn)實(shí)現(xiàn)一些利益，如套現(xiàn)他們是1%個(gè)點(diǎn)，還有的商家轉(zhuǎn)讓發(fā)票，無論是增值發(fā)票，還是普通發(fā)票。也是為了1個(gè)點(diǎn)的利益。具有違法性。但是國(guó)家拿了大頭高稅。商家的經(jīng)營(yíng)成本巨大，有房租，有人員費(fèi)(如三金、五金、醫(yī)療、住房都是商家解決)，有進(jìn)貨成本，有稅收，有其他各種費(fèi)用(我們國(guó)家其他費(fèi)用也是高得驚人)，所剩無幾。違法所為，是不當(dāng)，但也是不得已，請(qǐng)法庭考慮違法環(huán)境即法律制度造成的。

十一、“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)界定不明引發(fā)的問題。

情節(jié)是對(duì)行為違法犯罪危害程度綜合評(píng)價(jià)的依據(jù)，“情節(jié)嚴(yán)重”是非法經(jīng)營(yíng)罪的必要條件，也是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。實(shí)踐中，盡管有大量司法解釋規(guī)定不同經(jīng)營(yíng)行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但由于現(xiàn)有司法解釋規(guī)定不周嚴(yán)，仍存在對(duì)何種程度屬刑法意義上的情節(jié)嚴(yán)重規(guī)定不明的情況。

“嚴(yán)重”不構(gòu)成，當(dāng)事人只有三萬元所得。特別嚴(yán)重，沒有規(guī)定，只有三萬。3萬，是量性標(biāo)準(zhǔn)。非法經(jīng)營(yíng)罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：具有以下情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”： 個(gè)人違法所得3萬元以上不滿10萬元，

而本案違法所得僅是3萬元并且是被告自愿多交納的，想減輕刑罰。

為此不能定罪。

十二：刑法罪名的泛犯罪化：立法萬能論。有一個(gè)問題立一個(gè)法，有一個(gè)不良現(xiàn)象用一種新刑法去打擊。所以不斷的發(fā)育刑法，現(xiàn)在我們的一百多個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪方面的罪名，我當(dāng)然不是反對(duì)打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，但是大量的犯罪是誤傷，完全束縛了企業(yè)創(chuàng)新的積極性和經(jīng)濟(jì)自由流通，比原來的投機(jī)倒把罪打擊的還要兇，很多的行為都能納進(jìn)去進(jìn)行打擊。

十三、則即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定，即“法無明文規(guī)定不為罪”，疑罪從無的原則是刑法的最重要原則，目的是使得刑法具有穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性和不被濫用。人們對(duì)哪些行為是合法的，哪些行為是違法，有個(gè)明確的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。反之，如果罪行不法定，明明無罪的人，也可能被以莫須有治罪，人們惶惶不可終日，社會(huì)無安全感可言，如處在“刑不可知、威不可測(cè)”的古代社會(huì)矣。所以，無論何時(shí)，我們要堅(jiān)持罪刑法定，堅(jiān)如磐石，“使河如帶，泰山若礪，國(guó)以永寧，愛及苗裔”。

十四、我國(guó)刑法第225條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

本案被告如是違反了第三款的，后半句“或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”;本案也不屬于其定義資金結(jié)算，“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;”這個(gè)句子的前半句是非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的確定了主體《非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的》，確定了范圍《未經(jīng)許可非法經(jīng)營(yíng)》，這之后用了“，”逗號(hào)，即不是單句也不是“;”分號(hào)，沒有轉(zhuǎn)折與擔(dān)書，是半句的延續(xù)，即《非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的》《或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”》是這此主體《非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)》的《或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的》構(gòu)成本罪。

而公訴機(jī)關(guān)不能用“，”逗號(hào)的后半句即：“，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;”就認(rèn)定被告人等犯罪了。這是不完整的，沒有主體限制，業(yè)務(wù)限制了，特別是證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)都是資金與規(guī)模巨大的產(chǎn)業(yè)，本案僅POS機(jī)并且僅為不足3萬元所得，這與前半句不能連續(xù)。非法經(jīng)營(yíng)是法律規(guī)定違反了強(qiáng)制許可并且情節(jié)嚴(yán)重的行為。

而公訴機(jī)關(guān)言有司法解釋有明確規(guī)定，但這司法部門違法擴(kuò)張權(quán)利，刑法規(guī)定罪刑法定，法定是刑法本身，而不是司法解釋。

中華人民共和國(guó)立法法

第八條　下列事項(xiàng)只能制定法律：

(一)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng);

(二)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);

(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;

(四)犯罪和刑罰;

本案就是第(四)犯罪和刑罰，只能由制定的法律決定是否定罪。而司法解釋不能制定為犯罪，如是犯罪請(qǐng)修正法律。法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，只能根據(jù)法律疑罪從無。本案事實(shí)是越出法律規(guī)定，應(yīng)按無罪處理，

如按第四款其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。這更是個(gè)口袋了，對(duì)這第四款其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)按最高院　的要求，報(bào)最高院復(fù)核。

綜上，應(yīng)判決被告人無罪，如本案仍認(rèn)定有罪應(yīng)報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

第二部分有罪從輕減輕：以下是如被告人王XX已經(jīng)構(gòu)成犯罪，現(xiàn)就王XX涉嫌非法經(jīng)營(yíng)犯罪提出上訴的意見：

第一部分 辯護(hù)意見(5 個(gè)方面)

一、本案屬于糾合性犯罪，不具備共同犯罪共同意志要件和共同行為客觀要件，不屬于刑法意義上的共同犯罪，強(qiáng)行區(qū)分主從犯不符合案件客觀事實(shí)，缺乏法理基礎(chǔ)。

1、本案各行為人只有相同的犯罪行為，而不存在共同的犯罪行為。

通過庭審已經(jīng)查明，本案的所有套現(xiàn)行為均是各個(gè)被告人“各自為戰(zhàn)”，本人拉來的套現(xiàn)業(yè)務(wù)只歸個(gè)人，收入只歸個(gè)人，除了其中的0.3%上繳提供pos機(jī)的人以外，任何其他人拿不到一分錢獲利，彼此之間也不存在協(xié)作與配合關(guān)系，每一單套現(xiàn)行為獨(dú)立存在，并且沒有任何一起套現(xiàn)行為是兩人以上共同實(shí)施，不具備共同犯罪須要有共同犯罪行為這一要件，每個(gè)行為人獨(dú)立操作獨(dú)立完成犯罪的事實(shí)決定了本案僅存在相同的犯罪行為，不能成立共同犯罪。

2、本案沒有共同的意志因素。

涉案的每一單套現(xiàn)業(yè)務(wù)中，每個(gè)行為人的意志都是獨(dú)立的，每一行為都不是在共同犯罪故意支配下的產(chǎn)物。例如，每個(gè)行為人要自己去找套現(xiàn)人，找來的套現(xiàn)人僅屬于自己，能否找到屬于自己的套現(xiàn)人僅影響自己的業(yè)務(wù)，個(gè)人做與不做，既不影響其他人的業(yè)務(wù)，也不影響整體的業(yè)務(wù)。本案雖然作為一個(gè)案件處置，但全案數(shù)百或數(shù)千個(gè)套現(xiàn)行為均不是在共同意志支配下完成的，而是均獨(dú)立完成，從而不具備共同犯罪的行為須在共同的犯罪故意支配下完成這一要件，不能成立共同犯罪。

3、本案的犯罪成員的糾合性是明顯的，帶有十分明顯的松散性，糾合在一起的目的不是為了完成同一個(gè)行為，而是為了完成同一類行為，這種糾合性與在共同犯罪故意支配下的共同犯罪有著本質(zhì)區(qū)別，表現(xiàn)在：僅有相同的犯罪故意，但卻無共同的犯罪故意;僅有相同的犯罪行為，但并無共同的犯罪行為;特別是相互之間不存在利益分配。行為人進(jìn)出、脫離這個(gè)糾合體都十分自由，沒有限制，離開后也不影響其他人套現(xiàn)業(yè)務(wù)的繼續(xù)。

4、本案行為人之所以糾合在一起的原因，通過庭審已經(jīng)查明，那就是為了滿足每天要匯合達(dá)到一定的刷卡量上的要求，以方便于刷卡，刷不滿和不夠刷都會(huì)影響業(yè)務(wù)，集合在一起就能解決這一矛盾。

5、刑法規(guī)定對(duì)于一般共同犯罪的主犯是指起主要作用的。但本案中，究竟什么是“主要作用”，哪個(gè)行為的作用是“主要”的，事實(shí)并不清楚，相反，每個(gè)行為人的行為都是主要的，因?yàn)椋總€(gè)行為人的行為只影響自己的業(yè)務(wù)，對(duì)整體不產(chǎn)生任何。除了提供貨源和提供pos機(jī)的行為可以理解為是“主要作用”外，其他人則是完全平等的，各自獨(dú)立的，公訴機(jī)關(guān)僅機(jī)械地根據(jù)各人涉案金額進(jìn)行生搬硬套，屬于想當(dāng)然。

綜上，本案不是刑法意義上的共同犯罪，不應(yīng)按照刑法的主從犯處理。

理念上的主流觀點(diǎn)：糾合性犯罪是現(xiàn)實(shí)中客觀存在的一種犯罪現(xiàn)象，對(duì)于糾合性犯罪的共同犯罪問題，在理論上素有爭(zhēng)議，并且由于其不具備共同犯罪所要求的共同意志和共同行為這兩個(gè)核心要素，主流觀點(diǎn)是反對(duì)作為共同犯罪對(duì)等。因此，作為刑事追究，對(duì)法律上似是而非存有爭(zhēng)議的實(shí)體問題，應(yīng)依刑法的謙抑原則作有利于被告人的解釋處置。

二、本案部分案件事實(shí)不清，證據(jù)不足。

刑法規(guī)定任何一個(gè)行為構(gòu)成犯罪的首要要素是其具有社會(huì)危害性，沒有社會(huì)危害性的行為不構(gòu)成犯罪，該社會(huì)危害性在具體的犯罪案件中應(yīng)體現(xiàn)為有具體的危害事實(shí)，以及體現(xiàn)危害后果方面的具體證據(jù)事實(shí)，否則在四個(gè)犯罪構(gòu)成要件中就會(huì)缺乏客觀方面這一環(huán)。本案的社會(huì)危害性至庭審結(jié)束，未見公訴機(jī)關(guān)舉證證明社會(huì)危害性的任何事實(shí)和任何證據(jù)，僅是一個(gè)空洞、寬泛的概念，根本不能達(dá)到刑事追訴應(yīng)有的證明標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致本案在犯罪結(jié)果方面的事實(shí)不清。這一問題，并非辯護(hù)人刻意提出，其同時(shí)反映出國(guó)家通過司法解釋設(shè)立非法經(jīng)營(yíng)罪這一口袋罪在立法上的不周延，將刑法立法以外的原非犯罪的行為裝入該口袋中肆意打擊，又在本罪的犯罪構(gòu)成方面卻任由空洞的概念來替代犯罪構(gòu)成的要件，這也是該罪名獲得“惡法”稱號(hào)的源頭所在。社會(huì)危害性的空泛化是全國(guó)大多數(shù)地方法院對(duì)非法經(jīng)營(yíng)案件均采取從輕發(fā)落的一個(gè)重要原因，由此，辯護(hù)人建議貴院考慮到這一部分的事實(shí)不清，證據(jù)不足，對(duì)本案從整體上從輕發(fā)落。

三、本案將王XX認(rèn)定為主犯，缺乏事實(shí)根據(jù)。

本案不是共同犯罪，不應(yīng)按主從犯處理，理由已如前述。

本案全部行為人除王XX外，從2011年5月就開始從事pos機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)了，并且從開始操作就約定俗成了其中的比例問題，如0.3%,0.7%等等。王XX參與本案時(shí)間最晚，他是在2011年12月在他人的邀請(qǐng)下(事實(shí)已經(jīng)查明)才開始參與pos機(jī)套現(xiàn)的，并且參加兩、三個(gè)月后就案發(fā)了。一個(gè)后來的參與者對(duì)于行內(nèi)的規(guī)矩、業(yè)務(wù)流程只有是遵守的份，并因業(yè)務(wù)上彼此之間不存在任何領(lǐng)導(dǎo)、指派、命令、主從的成份，從而無論如何也不可能起到“主要作用”。

在全案套現(xiàn)中，王XX沒有從其他任何人的業(yè)務(wù)中分取一分錢。

在全案套現(xiàn)中，王XX也沒有與其他任何人合作操作過任何一起套現(xiàn)業(yè)務(wù);

在全案套現(xiàn)中，王XX沒有指使、指揮、分派過任何他人從事某項(xiàng)行為，他沒有這個(gè)權(quán)限，也沒有這個(gè)資格。更沒有為其他同案人組織任何貨源和持卡人。

并且，由于他進(jìn)入這個(gè)糾合體的時(shí)間最晚，資格最淺，還被安排了其他人都不愿意做的既沒有報(bào)酬也沒有獎(jiǎng)賞的記帳工作。這個(gè)事實(shí)是十分清楚的。

最后，本案即使按主從犯罪處理，根據(jù)最高法《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第31條規(guī)定：對(duì)于一般共同犯罪的，有多名主犯的，應(yīng)在主犯中進(jìn)一步區(qū)分罪行最為嚴(yán)重者。在量刑上應(yīng)當(dāng)有區(qū)分。

四、被告人王XX具備以下六個(gè)方面的法定和酌情應(yīng)予從輕處罰的情節(jié)。

1、檢舉立功。

王XX檢舉立功已為起訴書所認(rèn)定。由于王XX的檢舉，公安機(jī)關(guān)所據(jù)以偵破的兩起涉稅刑案都是涉案數(shù)額千萬元以上的重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為重大立功。庭審中公訴人認(rèn)為重大立功要求所檢舉的要判決無期徒刑以上的才能構(gòu)成，由于該兩案未終審，公訴人認(rèn)為只能認(rèn)定為一般立功是缺乏根據(jù)的，也僅是個(gè)假設(shè)。基于王XX檢舉的兩案涉案數(shù)額巨大，建議合議庭認(rèn)定為有重大立功。

2、王XX已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)罪。

盡管被告人王XX在參與套現(xiàn)之初并不認(rèn)為自己的行為是在犯罪，但他相信法律是公允的，相信貴院的判決是公正的，已經(jīng)當(dāng)庭作了認(rèn)罪，并懇請(qǐng)法院能從輕處罰，給他重新做人的機(jī)會(huì)。王XX當(dāng)庭認(rèn)罪，證明其對(duì)自己違法犯罪的悔罪持有積極態(tài)度，辯護(hù)人請(qǐng)求合議庭依法從輕處罰，以鼓勵(lì)其改過從新。

3、王XX已經(jīng)積極全部退贓。

王XX在參與本案的套現(xiàn)后，一共獲利不到3萬元，但為爭(zhēng)取從寬處理，庭前通過家人已經(jīng)按3萬元這個(gè)數(shù)額向貴院全部退臟。

4、初犯。

王XX無前科，沒有受過任何行政處罰，也沒有過任何違法記錄，并且參與本案完全是被動(dòng)的，是在接到他人的多次邀請(qǐng)之下才參加的。依法應(yīng)從輕處罰。

5、主觀惡性十分輕微。犯罪動(dòng)機(jī)僅僅是為了賺取每天要打胰導(dǎo)素的藥費(fèi)錢。

王XX本人無業(yè)，雖到而立之年，仍然無家無室，沒有住房，又沒有一技之長(zhǎng)，屬于很悲催的一個(gè)群體，特別是他患有糖尿病中最嚴(yán)重的一種胴癥，2011年初入院治療三月，曾被上海市人民醫(yī)院下過病危通知(相關(guān)證據(jù)在申請(qǐng)取保時(shí)已經(jīng)提交公、檢、法)，每天都必須注射胰導(dǎo)素，每天用于治病救命的錢要四、五百元，又不意思向父母伸手，雖想著自食其力，卻又無技術(shù)，無能力，只能混跡于市場(chǎng)掙一點(diǎn)小錢。參與本案之初，他曾認(rèn)為套現(xiàn)不會(huì)構(gòu)成犯罪，因?yàn)槭袌?chǎng)上大量存在套現(xiàn)行為。但他套現(xiàn)的獲利全部用于治療糖尿病，目前在看守所每天仍要由獄醫(yī)定時(shí)注射。以上事實(shí)可以充分地證明，王XX參與本案的主觀惡性是十分輕微的。其與真正意義上的其他犯罪，在主觀上有著根本的區(qū)別。

6、悔罪態(tài)度十分認(rèn)真、積極。表現(xiàn)為三個(gè)方面：

①王XX已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)罪，愿意接受法律的處罰，并決心要重新做人。

②積極檢舉他人犯罪以爭(zhēng)取立功。

③積極退臟。

五、關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)這個(gè)口袋罪的審理向貴院的建議。

1、口袋罪本身的存廢問題。“非法經(jīng)營(yíng)是個(gè)筐，是罪非罪往里裝”。

我國(guó)已經(jīng)將十?dāng)?shù)項(xiàng)刑法上沒有規(guī)定為犯罪的行為通過制定司法解釋以非法經(jīng)營(yíng)的罪名納入了刑事打擊范圍，這種做法本身是違反罪刑法定的根本原則的，與世界刑事審判潮流相悖，與勞動(dòng)教養(yǎng)、黨內(nèi)家法“雙軌”等中國(guó)特色的刑事司法政策一并備受質(zhì)疑，是中國(guó)人權(quán)不能保障的突出表現(xiàn)。此種法外立法是對(duì)法治的破壞，從長(zhǎng)遠(yuǎn)觀點(diǎn)應(yīng)予廢止，這如同文革期間的“投機(jī)倒把罪”一樣，隨著改革開放政策的推進(jìn)，“投機(jī)倒把罪”已經(jīng)壽終正寢。目前的非法經(jīng)營(yíng)罪是時(shí)代的產(chǎn)物，是我國(guó)立法司法不成熟、不自信的表現(xiàn)，一邊喊著法治，一邊又在破壞法治，此種自相矛盾的做法與十八大所倡導(dǎo)的以法治國(guó)理念背道而馳。非法經(jīng)營(yíng)罪目前不僅在理論界廣有爭(zhēng)議，而且由于立法的粗疏和不周延給司法機(jī)關(guān)制造了巨大的麻煩，其獲得“惡法”的稱謂是咎由自取。相信隨著時(shí)代的進(jìn)步，非法經(jīng)營(yíng)罪也會(huì)步入墳?zāi)埂?/p>

2、本案是社會(huì)危害性無法證明的犯罪。是真實(shí)交易，實(shí)際付款人仍然是購(gòu)貨人本人。

法律要求本罪是“情節(jié)嚴(yán)重”的才構(gòu)成犯罪，但司法機(jī)關(guān)卻完全無法證明本罪的危害性何在、具體危害后果何在，這導(dǎo)致了本案在客觀方面的事實(shí)不清和證據(jù)不足。形成了公訴人在法庭上只能空泛地以“違反國(guó)家規(guī)定”為借口，對(duì)于危害后果究竟為何卻諱莫如深的怪現(xiàn)象。

本案所謂“套現(xiàn)”的路線圖是：需要現(xiàn)金的持卡人以多付出2個(gè)點(diǎn)為代價(jià)，替購(gòu)貨人在pos機(jī)上支付貨款，購(gòu)貨人由于多得到了其中額外的1個(gè)點(diǎn)，而自愿將現(xiàn)金交付給持卡人，從而滿足了持卡人需要現(xiàn)金的需求。這一出一進(jìn)，與持卡人的開戶銀行及與所謂的“金融秩序”都沒有發(fā)生任何聯(lián)系，根本無從對(duì)開戶銀行和“金融秩序”造成危害。公訴人口口聲聲所稱的“社會(huì)危害性”雖經(jīng)辯護(hù)人當(dāng)庭要求證明，卻只能空泛地以似是而非的概念予以搪塞，因?yàn)楸景复_實(shí)不存在受害單位、不存在損害事實(shí)。

本案的交易全部客觀存在的，最終實(shí)際支付貨款的仍然是購(gòu)貨人本人。僅支付貨款的途徑是依貨主指示由他人代為支付，這是民法意義上的批示交付，是合法的民事行為，根本不存在公訴機(jī)關(guān)所聲稱的虛假交易。因此，從真實(shí)交易、指示交付這個(gè)角度，本案并不屬于非法套現(xiàn)。行為人的套現(xiàn)數(shù)額雖然涉及數(shù)千萬元以上，但從其獲利均在區(qū)區(qū)一、兩萬元看，賺取的不過是點(diǎn)辛苦費(fèi)，是需要現(xiàn)金的持卡人給予的小費(fèi)。

3、上海市司法機(jī)關(guān)應(yīng)在處置非法經(jīng)營(yíng)犯罪問題上有所擔(dān)當(dāng)，判決應(yīng)當(dāng)留有一定的空間。

上海作為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的先頭陣地，作為國(guó)際性大都市，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有自己的環(huán)境和特點(diǎn)，沒有理由完全按照某些不合理的司法解釋以步以趨，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)這個(gè)口袋罪應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)和處置機(jī)制，特別是對(duì)于類似本案這種社會(huì)危害性不能查明、事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)以服務(wù)經(jīng)濟(jì)、司法維穩(wěn)為根本宗旨而從輕發(fā)落，在判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)留有一定的空間。并且還應(yīng)準(zhǔn)備接受歷史的檢驗(yàn)。

4、本案的犯罪人是社會(huì)的最低層群體。刑罰這種國(guó)家暴力機(jī)器應(yīng)當(dāng)對(duì)他們適當(dāng)?shù)亍案咛зF手”。

通過庭審，我們已經(jīng)可以看到，本案的這十一位被告人是處于社會(huì)最低層的群體，他們不僅沒有正式工作，并且沒有固定的零時(shí)活，碰到什么活就做點(diǎn)什么，沒有一技之長(zhǎng)，也沒有自己的住所，在上海他們與乞丐的唯一區(qū)別就是他們還能做事掙錢以養(yǎng)活自己，但他們同樣是人，有家庭有孩子要撫養(yǎng)，孩子要上學(xué)，生病要去醫(yī)院。犯罪之初全部被告人并不知道這種套現(xiàn)是犯罪行為，因?yàn)槭袌?chǎng)上大量存在。特別是，本案全部被告人的獲利所得沒有一個(gè)是用于揮霍的，而是全部用于生計(jì)! 而且其中還有一位身患癌癥并撫養(yǎng)四歲女兒的女被告人。十分值得慶幸的是，本案公訴人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，已經(jīng)向合議庭提出相關(guān)建議，對(duì)此我們表示由衷的感激。

5、辯護(hù)人認(rèn)為公訴人所提出的5年以上量刑建議是過高的。

現(xiàn)實(shí)中我國(guó)其他城市和地區(qū)對(duì)于本罪的判決都是側(cè)重于從輕發(fā)落，并不以涉案數(shù)額為準(zhǔn)，特別是在沒有造成具體現(xiàn)實(shí)危害后果的非法經(jīng)營(yíng)案件更是如此。本案這類口袋罪的判決，本身還會(huì)經(jīng)歷社會(huì)發(fā)展的檢驗(yàn)，將來會(huì)否取消，也是個(gè)未知數(shù)，從輕發(fā)落對(duì)所有涉案當(dāng)事人而言，比較公允。

綜上，建議合議庭對(duì)本案全體從輕處罰，部分被告人5年以上量刑建議過高。

第二部分 量刑辯護(hù)意見

辯護(hù)人根據(jù)刑法和最高法《量刑指導(dǎo)意見》現(xiàn)對(duì)被告人王XX提出如下量刑辯護(hù)意見，供合議庭參考并采納：

1、立功　　即使按一般立功論，法定減刑幅度為20%。

依據(jù)最高法《量刑指導(dǎo)意見》三5、對(duì)于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。

(1)一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下;

(2)重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

由于王XX的檢舉，使得公安機(jī)關(guān)另外查處了兩起重大的涉稅案件，涉案金額千萬元以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。依上述《量刑指導(dǎo)意見》，重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%-50%。即使退一步講按公訴人目前所假定的不會(huì)判處無期以上論，一般立功的，其減刑幅度也為20%。 在重大立功和一般立功不能確定的情況下，王XX應(yīng)至少獲得基準(zhǔn)刑20%以上的減刑。

2、全部退贓　　法定減刑幅度為30%。

《量刑指導(dǎo)意見》三　8、對(duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。

王XX已經(jīng)全部退贓，應(yīng)得到基準(zhǔn)刑30%以下的減刑。

3、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪　　法定減刑幅度為10%。

《量刑指導(dǎo)意見》三7、對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下，依法認(rèn)定自首、坦白的除外。

王XX已經(jīng)當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，應(yīng)得到基準(zhǔn)刑10%的減刑。

特別需要指出的是，以上三項(xiàng)減刑為法定的減刑，辯護(hù)人要求貴院在判決量刑時(shí)在判決書中予以具體的體現(xiàn)，以彰顯法律鼓勵(lì)檢舉、鼓勵(lì)立功、鼓勵(lì)退贓、鼓勵(lì)悔罪的立法宗旨。

以上減刑合計(jì)為20%+30%+10%=50%，為法定的減刑幅度，是被告人王XX依法有權(quán)得到的從輕處罰。

上述王XX應(yīng)在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上應(yīng)法定減刑50%，這還不包括以下4、5、6三項(xiàng)酌情減刑情節(jié)。

4、初犯，主觀惡性十分輕微。

依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇妮p處罰;建議予以減少基準(zhǔn)刑的10%。

5、坦白。

王XX到案后對(duì)自己的全部行為供述不諱，一直對(duì)偵查機(jī)關(guān)持積極配合的態(tài)度，依法應(yīng)得到從輕處罰。

6、如果本案按主從犯對(duì)待，王XX也應(yīng)作為從犯對(duì)待，

《量刑指導(dǎo)意見》三 3對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

7、王XX是初犯，偶犯，被動(dòng)參與犯罪，悔罪態(tài)度十分認(rèn)真，身體還患有嚴(yán)重疾病，放到社會(huì)上改造不會(huì)有任何社會(huì)危害性。

綜上，依照最高法《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，根據(jù)王XX的犯罪事實(shí)、立功、當(dāng)庭認(rèn)罪、積極退贓、初犯等，其法定減刑幅度應(yīng)在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上減少50%―60%。

最后，建議合議庭對(duì)被告人王XX在三年以下有期徒刑量刑，并緩期執(zhí)行。

第三部分：立功未減刑，退臟未認(rèn)定

人民檢察及公案機(jī)關(guān)已認(rèn)定王XX立功屬實(shí)成立，而人民法院的判決并未體現(xiàn)減刑的刑期。

本案是王XX要求退臟，也是為了減刑，由父及律師上交(本想公安及檢察機(jī)關(guān))，但認(rèn)為退臟于人民法院更為直接有利，而人民法院競(jìng)直接認(rèn)定為罰金，如果是罰金，就不需要開審判前主動(dòng)交納罰金了。這是如何司法的?

綜上所述，一審法院未能認(rèn)真、細(xì)致地查明案件事實(shí)，在公訴機(jī)關(guān)提供證據(jù)不足，事實(shí)依據(jù)不充分的前提下，武斷地認(rèn)定能夠形成證據(jù)鏈，這一認(rèn)定不符合以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。據(jù)此，特請(qǐng)求上級(jí)法院根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第189條的規(guī)定依法改判上訴人無罪。犯罪事實(shí)不清，需要從新偵查。同時(shí)本案有法人犯罪的特征，為此要求增加或更新被告人。上訴人是在商家及單位的要求下所為，未有任何損失于社會(huì)，同時(shí)有立功及退臟等法定減輕從輕情節(jié)，即使有罪請(qǐng)求改判有罪從輕減輕為三年以下為宜。

案外因當(dāng)前中國(guó)貪污橫行，詐騙電話無處不在，上訴人行為不應(yīng)成為打出的重點(diǎn)，不應(yīng)定罪或不應(yīng)重判。

此致

上海市中級(jí)人民法院

上訴人：

2012年12月18日

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