開發商欺詐賣房是否適用消法雙倍返還

大連一購房者以開發商故意隱瞞事實真相，誘導消費者簽訂商品房銷售合同，購買其以假充真、以次充好的“問題房”構成欺詐為由，曾獲得全國首例適用《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條作出的房屋買賣雙倍賠償的判決。盡管此后，該案被發回重審，并以“一審判決事實不清，適用法律不當”判消費者敗訴，但買房被騙，能否依照《消法》第49條獲得雙倍賠償的問題在當地乃至全國引發了廣泛地爭議。

此后在全國各地又先后出現了多個以買房被騙為由，請求法院、檢察院依《消法》第49條規定給予購房者雙倍賠償的案件。在這些案子中，均以法院判決事實不清、證據不足、適用法律錯誤為由，對全國首例房屋買賣雙賠案及當地同期敗訴的兩起購房雙賠案已依法提出抗訴。近期，當地法院將在司法機關監督下重新審判;山東首例商品房雙倍索賠案消費者一審勝訴，但二審前景尚不明朗;北京的雙倍索賠案未能得到法院支持，法院方面的理由是，“商品房非一般商品，如果適用雙倍賠償條款將導致雙方當事人得益的明顯失衡，違背《民法》的公平原則”;吉林的購房雙賠案在近日獲得了適用《消法》第49條的雙賠判決。從目前看，全國尚無一例已生效的判決，但由此引發的對商品房買賣欺詐行為要求依法“退一賠一”的呼聲在全國已越來越強。

最近，上海市人大常委會首次審議了《上海市消費者權益保護條例(修訂草案)》，對有缺陷商品的召回制度作了詳細規定，并對大宗商品如汽車和商品房的銷售欺詐行為作出可進行雙倍賠償的明確規定。上海的這一舉動可謂“一石激起千層浪”，使商品房欺詐“退一賠一”的問題成為全國及社會各界更為關注的焦點。近來，上海、山東、大連、北京等地司法界、房地產界、政府部門的有關人士對此展開了激烈地爭論。

聲音一：《消法》第49條不適用于商品房

目前不少法院的意見認為，商品房買賣不適用《消法》第49條。其理由有三：

一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的“產品質量法”明文規定不包括建筑物。

二是商品房作為不動產與作為動產的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。

三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數十上百萬，如判決雙賠，將導致雙方利害關系的顯失平衡。

聲音二：商品房買賣欺詐適用《消法》49條

近日，北京市律師協會消費者權益保護專業委員會召集全國人大法制工作委員會、中消協、中國社科院法學所、北京市房協、北京市消協的權威人士，對商品房買賣是否適用《消法》、商品房消費欺詐適用《消法》雙倍賠償是否違背《民法》的公平原則、如何認定商品房交易中的欺詐行為、商品房消費者的權利和法律保護等問題進行了熱烈、深入地論證、探討。這些來自各領域的專業人士一致認為，商品房買賣欺詐完全適用《消法》第49條。

當年曾經參與擬訂《消法》的全國人大法制工作委員會巡視員、中華全國律協業務委員會顧問何山認為，商品房就是商品，而只要是商品就應納入《消法》的范圍。對此存在的長時間爭論，顯而易見有其他東西摻雜其中。商品房買賣是否適用《消法》第49條，主要涉及商品房買賣中是否存在欺詐。

何山對一些人提出的商品房買賣金額大，雙倍返還顯失公平的論調給予否定。他提出，開發商是因自己的欺詐行為釀成的“雙賠”苦果，給予消費者幾十萬、上百萬的賠償與開發商成千上億的資產相比，并非顯失公平。

中國社會科學院法學所副研究員、北京仲裁委員會仲裁員劉俊海說，立法機關在1999年制訂《新合同法》時，沒有把商品房列在商品之外。其第113條第二款中明確談到：“經營者出售的商品或提供的服務有欺詐行為的，適用《消法》的規定”，實際又重申了《消法》第49條，而且，沒有將商品房劃在適用范圍外，將不動產放在《消法》第49條外顯然不正確。

劉俊海認為，對《產品質量法》的認識上，應分清“商品”和“產品”兩個不同概念，由于該法所調整的范圍是生產經營領域里的經營消費關系，這并不能說明商品房欺詐不適用于《消法》第49條。劉俊海同時提出，將“開發商違約，銀行賠錢”的說法用以阻止商品房買賣欺詐實行“雙賠”從根本上是錯誤的，依照法律，開發商違約，銀行可以通過擔保手段追究保證方的責任，將貌似相關的問題牽在一起，無異于攪渾水。

劉俊海認為，買房的消費者遭受欺詐，承擔的風險很大，其依法享有的權利救濟不能無故予以限制。同理，從事欺詐的開發商獲利空間大，讓其承擔懲罰性賠償責任沒有什么不公平。

專家們認為，大多數開發商不應對《消法》第49條過于敏感，在房地產市場的相關法律、法規逐漸完善，市場走向進一步成熟的今天，《消法》第49條的作用如同一支懸于空中的“達摩克斯劍”，聲討的是“害群之馬”，保護的是大多數誠信企業。這支利劍對拉動經濟、建立行業信用的意義巨大。

哪些行為構成商品房買賣欺詐

房地產界人士認為，由于房地產進入商品開發的時間還不是太長，開發過程中受其他一些方面的制約較多，當前執行《消法》第49條，操作上有一定困難。如何認定商品房交易中的欺詐行為也是一個難點。

專家們認為，在商品房買賣中，應是指經營者故意隱瞞真相，妨礙消費者取得產權的情況。如：不具備開發資格、“五證”不全、編造虛假文件，或故意隱瞞影響消費者正常使用的重大質量問題，致使合同無效或屬根本違約的行為。

針對以往許多法院認為由于售樓廣告、沙盤錄像、照片等沒有放進商品房買賣合同中，而不構成要約承諾的情況，法律界人士認為，開發商對其開發項目在綠化率、配套設施等方面的說明，包括樓書、沙盤、廣告，均應為要約承諾。

何山強調，在《合同法》中已有明確規定，商品房廣告在內容符合要約時視為要約。為進一步明確這一問題，今后應該將這部分內容寫進商品房買賣合同中。

中消協王前虎認為，開發商推托主觀故意的行為，如：明知檢測機構測量有誤，但故意不糾正，也應屬于欺詐行為，提供虛假檢測報告的部門同樣應該承擔“雙賠”的責任。對開發商欺詐行為所關聯的中介機構，也應承擔相應連帶責任。

雙賠外還應增加懲罰條款

消協及法律界的專家們認為，參照國際上的做法，眼下，國內實行的“退一賠一”的做法并非很嚴厲的罰則。

從市場面上看，商品房銷售中的問題十分嚴重。中消協方面的數據表明，商品房投訴量已連續6年遞增，近3年來，消費者對商品房的投訴量所占比重很大，已成為重點。2000年為22000件(包括建材)，2001年，同比上升13。1%，為25000件，今年1-6月，對商品房單項的投訴已達6727件，如果算上建材方面的投訴，比2001年同期上升83。3%。

專家們認為，整治市場要靠法規、要靠制度。當企業誠信的利益大于違法的利益時，企業才會自覺建立其信用。因此，在當前，除實行“雙賠”外，還應適當增加懲罰性條款。實現“雙賠”，只是我國消費者保護史上邁出的重要的一步。

律協想拿出點“硬東西”

基于商品房交易中的諸多問題，不少人建議律協消費者權益保護專業委員會應該幫助廣大消費者做好商品房消費欺詐的事前防范工作。

消協和法學界的專家們提議，應由律協從各項法律、法規的適用角度，在征求工商局其他相關部門以及開發商的意見后，為消費者推薦一個透明度更強的商品房買賣合同文本。

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