提問：

你好，請問我國現行刑法死刑適用探討？

六盤水律師解答：

死刑存廢是二百多年來未決的爭論。許多智慧的頭腦在這一問題上作出了艱辛的探索，基于社會契約、功利主義、報應主義、人道主義等對死刑存廢提出了許多真知灼見。我國刑法保留了死刑，同時從適用范圍、適用主體、復核程序和死緩制度上，對死刑適用設置了限制，通過對前輩研究成果的總結，對我國死刑制度以未來走向提出了自己的見解：廢除經濟犯罪和財產犯罪的死刑，對死刑適用設置年齡上限，死刑適用中的“情節”規定應當具體化，以及擴大死刑緩期執行的知家長和嚴格死刑核準程序。

我國現行《刑法》于1997年10月1日正式實施，新刑法相對于1979年《刑法》作了較大修改，共設置了四百多個罪名。我國死刑立法沒有減少，死刑適用還擴大到許多非暴力性的經濟犯罪和財產犯罪，使我國成為世界了規定死刑罪名最多的國家之一。這是就橫向看。從縱向看，1910年改革后的《大清新刑律》規定的死罪20余種，1911年辛亥革命后的《中華民國暫行新刑律》規定的死罪有19條，但時隔近一個世紀，其中可適用死刑的罪名有六十多個。在世界范圍內關于死刑存廢的爭論日益高漲的今天，我國刑事保留了死刑。同時對死刑的適用設置了限制，符合我國的基本情況，能更有利于我國刑法目的實現。

關鍵詞：死刑存廢限制未來走向

一、死刑存廢之爭

自1764年，意大利法學家貝卡利亞發表《論犯罪與刑罪》以來，關于死刑的存廢開始了延續至今長達200余年爭論。縱觀以往的爭論，最主要的交鋒無外乎集中在以下幾點：

(一)基于社會契約論。社會契約論者認為國家是全體社會成員通過契約組成的實體，國家權利源于個人對自有權利、自由的讓出。至于這種權利的讓出有無保留，就成為死刑廢除論者和死刑存置論者爭論的焦點了。前者認為：個人對自有權利的讓出是有限的、有保留的，其代表人物是17世紀英國哲學家洛克，他認為，處于自然狀態的人類割舍自然權利中的一部分組成國家權力時，所割舍的權利不包括生命。誰都不會希望自己的生命處于別的掌控之下。個人既然沒有將自己的生命權交給國家，生命權就屬于個人，那么，國家也就無權剝奪個人的生命。“死刑不是一種權利”(1)。所以，死刑違背了社會契約應當廢除。而死刑存置論者則認為：個人對自有權利的讓出是無限的，無保留的，包括作為人最基本權利的生命權。其代表人物是18世紀法國啟蒙思想家盧梭。他認為：處于自然狀態的人在割舍自然權利交給國家是沒有任何保留的，包括生命。個人的生命既已由個人自愿交給國家，生命權就屬于國家所有，國家對個人處死刑也就不違背社會契約，所以死刑應當保留。

(二)基于功利主義。功利主義認為刑罰的目的就是預防犯罪，包括一般預防和個別預防。“刑罰的目的是阻止有罪的人再使社會遭到危害，并制止其他的人再實施同樣的行為”。(2)對于死刑是否具有最大的威懾力，能否真正預防犯罪，死刑廢除論者和死刑存置論者有著截然不同的觀點。否認死刑具有一般預防功能的是死刑廢除論者。作為死刑廢除論者的提倡者，貝卡利亞就認為：死刑不具有最大的威懾力，終身苦役的威懾功能大于死刑。死刑的威懾力最終是有限的，不穩定的，其預防犯罪的功能也是有限的。邊沁也繼承發揚了這一觀點。與之針鋒相對，死刑保留論者認為死刑作為人類歷史上最悠久、最嚴厲的刑罰，具有其它刑罰無可比擬的威懾功能，沒有哪種刑罰比剝奪生命的死刑更令人懼怕，給人更大的震撼。對死刑的懼怕會讓人放棄犯罪，死刑也就很好地預防犯罪的發生，所以死刑應當保留。爭論雙方還都以大量的統計數據證明其觀點。

(三)基于報應主義。報應主義認為刑罰是對犯罪分子犯罪行為的報應，實施了違反法律的行為，就要受到法律的制裁，這是必然的。死刑廢除論者認為：雖然是“殺人者死”但并不是所有的殺人者都被處死了，并不是每一個殺人者都得到了被處死的報應，有相當一部分殺人者被判處了自由刑。所以死者并不是報應的必然、必要手段。以此，死刑廢除論者主張廢除死刑。但死刑存置者卻認為，死刑是殺人者的必然報應，其代表人物是康德、黑格爾，他們認為犯死罪是罪犯自由意志的選擇，在選擇犯死罪的這一刻，他們也就選擇了死刑，對其判處死刑是報復其犯死罪的必然手段，這也實現著刑罰的公正性，所以基于對犯罪人的報應，死刑不可廢除。

(四)基于人道主義。貝卡利亞就以死刑的人不人道性作為其廢除死刑的最重要的理由。死刑的人不人道性被明確表示為侵犯基本人權。人，有活著的權利，不受剝奪。死刑是對人基本生命權的否定，對基本人權的踐踏，在尊重生命、人權高度發展的今天，應當廢除死刑。而死刑存置論者則認為處死殺人者，正是強調人與人生命價值的等價性，是對被害人及其他社會成員生命價值的尊重。人道，不可能是全體社會成員的人道，對“個人的人道主義應當讓位于全體的人道主義”，(3)保留死刑更是為了實現全體公民的人道主義，所以，死刑正是捍衛了人道主義，必須保留。

社會契約是一種假定和空想，不是一種客觀存在，以此理論作為死刑存廢論的基礎不合理性顯而易見。被執行死刑的人不可能再犯罪，死刑具有絕對的個別預防功能。死刑具有威懾力，但死刑也具務了人性殘忍，從這一點上看，死刑不具備一般預防功能。等價或等量的報應早已不是判決所依據的尺度，死刑也不是報應的必然手段，社會進化到今天，人道、人權、人性受到高度重視，死刑剝奪了人最基本的生命，其反人道性不言而喻，陳興良教授指出刑法哲學所要求的三大價值目標：公正、謙抑、人道。可以預見，在不久的將來，人道性將取代謙抑甚至是公正，成為刑法哲學所追求的第一大價值目標，這一天也就離死刑滅亡之期不遠。

此外，關于死刑存廢的爭論還存在于：死刑錯判難糾，死刑違反憲法，死刑的經濟性，死刑的不可分性，死刑違背教育刑精神等，這一爭論已經延續了二百余年，必然還將繼續下去。

二、我國刑法對死刑適用的限制

建國之初，我國刑法即確定了“保留死刑，少殺慎殺”的刑政策。“保留死刑”是我國物質生活水平不高決定的，是更有效地實現我國刑法目的的要求，對提高國民的法律意識具有積極作用。“少殺慎殺”則是對死刑設置了限制，減少死刑的負面效應，體現了我國對人權的尊重，“我黨的保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，既符合中國的實際,又順應了歷史發展的潮流，并且進一步發展了人類法制文明的已有成果，使中國共產黨人的治國方略達到了前所未有的境界。(4)

我國從以下幾點上限制了死刑的適用：

(一)從死刑適用范圍上限制死刑的適用。《刑法》第48條規定：“死刑只適用于罪刑極其嚴重的犯罪分子”。“罪行極其嚴重”要求主客觀上的統一，客觀上，要求犯罪分為給國家和人民造成了特別嚴重的危害，主觀上要求犯罪人惡性已經達到難以改造的程度，這就從主觀上限定了死刑的適用范圍。1979年《刑法》中的“最大惡極”似乎更注重了犯罪人的主觀惡性，帶有威懾的色彩。在我國刑法的70多個可適用死刑的罪名中，除8種情況下死刑是絕對刑外，其余死刑都是相對刑。相對法定刑指單一的每種法定刑與穹相對應的罪名的關系是相對確定的，而不是絕對確定的，每個罪名后都有數個刑種可選擇，死刑不是必然選擇。這70多個可適用死刑的犯罪中，只有“罪行極其嚴重”，才可適用死刑。另外，我國已簽署《公民權利與政治權利公約》正處在加入該公約的準備階段，該公約第六條第二項規定：在未廢除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴重罪行的懲罰。我國關于死刑適用“最行極其嚴重”犯罪的規定與這一公約相吻合。

(二)死刑適用主體上的限制。《刑法》第49條規定：“犯罪時不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”。“犯罪時”指明是犯罪行為實施之時，而不問犯罪被發現或審判時的年齡，如果犯罪行為實施在18周歲，“18周歲”是絕對規定，從18歲生日的第二天開始才認為這是滿了18周歲，這之前的犯罪都不得適用死刑。審判時懷孕的婦女不適用死刑。“審判時”包括庭審前的羈押期間，只要有懷孕，無論是人工流產還是自然流產了，都是不適用死刑。這一規定本著對婦女兒童的特殊保護，體現了人道主義精神。至于犯罪時是否懷孕，在所不問。另不適用死刑包括不判決，不宣告，不執行死刑和死緩。

(三)死刑復核程序對死刑的限制。《刑法》48條規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應報請最高人民法院核準，死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或核準”。這就是我國的死刑復核程序。死刑作為最嚴厲的刑罰，其適用必須慎之又慎。其剝奪的是作為人最基本的權利的生命，而且，一旦發生錯判被執行，其后果將永遠無法挽回，而死刑復核程序則能保證被執行死刑的人都是依法應當被處死的人，防止死刑被錯用、甚至濫用。最高人民法院和高級人民法院作為判決的上級機關，能更好地理解立法精神，由其對死刑判決依事實和法律再次審查，體現了對生命的重視，貫徹少殺的方針，防止錯殺，有利于保護公民的人身權利。

(四)死緩制度對死刑的限制。《刑法》第48條規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判決死刑的同時，宣告緩期二年執行”。這就是我國的死刑緩期執行制度，最早在1951年由毛澤東同志提出。這一制度給應當判處死刑但同時不是必須立即執行的犯罪分子留下了一條改過自新、重新做人的機會，是“少殺慎殺”政策的直接表現，體現了我國刑法懲辦與寬大相結合的政策。判處死刑緩期執行的犯罪分子，只要在死刑緩期內，沒有故意犯罪，二年期滿，就可以獲得減刑而活下來。只有在死刑緩期內，不知悔改，繼續作惡，故意犯罪的，才會被執行死刑。這一制度對限制死刑立即執行起到了很好的作用，也能促進犯罪人改過自新。

三、我國死刑制度的未來走向

廢除死刑是國際趨勢，是歷史潮流，通過逐步加大限制死刑的力度到最終廢除死刑，是我國刑法中死刑消亡的過程。

我國刑法應從以下幾點加大限制死制的力度：

(一)廢除經濟犯罪和財產犯罪的死刑。我國刑法經濟犯罪和財產犯罪可適用死刑的罪名有十幾個，占全部可適用死刑罪名的四分之一。這樣大量地在經濟犯罪和財產犯罪中適用死刑，在世界范圍內都是不多見的。經濟犯罪和財產犯罪所侵犯的，是社會主義市場經濟秩序和社會主義財產關系，即公共財產所有權和公民私有財產所有權。這些犯罪不侵犯社會主義國家安全和社會公共安全，也不侵犯公民基本人身權利，其社會危害性都不是極其嚴重的，都不應該屬于刑法規定的死刑適用的“罪行極其嚴重”的范圍。(1)我國正處在經濟轉軌時期，國內外經驗表明，這一時期一般會是經濟犯罪的高發期，但以此為依據要求加大對經濟犯罪的處罰力度，甚至動用死刑，我不能認國。應該看到，經濟轉軌時期經濟犯罪的高發與經濟制度存在露洞，經濟體制不完善，監督機制的缺乏和監督主體的缺位等密切聯系。經濟犯罪的高發不是死刑可以遏制的。經濟制度本身存在的問題給社會造成損害，這種責任不能完全由違反這種制度的人嚴承擔。“預防經濟犯罪的根本途徑是綜合治理，實行以社會預防為主，刑罰預防為輔的方針”，在刑罰預防方面應當建立“以自由刑、財產刑為主、資格刑為輔的刑罰體系”。(3)(2)財產犯罪中可適用死刑的是搶劫罪和盜竊罪。搶劫罪所侵犯的是他人的財產權，同時也鋟犯他人的人身權利，不僅會造成公私財產損失，也往往造成他人人身傷亡，但產不是每宗搶劫都會造成人員傷亡。搶劫往往只侵犯財產權，對受害人人身并不造成實質性傷害因搶劫造成人員死傷的，有三種情況：(1)搶劫完成后，為滅口而故意殺人。其為滅口而殺人的行為應當認定為故意殺人罪，其判刑將是搶劫罪與故意殺人罪的并罰，可判處死刑。(2)犯罪人為劫取財物而預謀故意殺人或在劫取財物的過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，這是典型的牽連犯，犯罪人為了劫取財物，共方法行為又觸犯了故意殺人罪，按牽連犯從一重處罰的原則，應當定為故意殺人罪，判處死刑。(3)在搶劫過程中，因犯罪人過失或意外事件致人死傷的，犯罪人并沒有傷人殺人的主觀故意致人死傷的結果也不是犯罪人所期望的，其主觀惡性顯然比在搶劫后又故意殺人或以故意殺人的方法搶劫要小很多。如果判處同樣的刑罰，首先是不公正，其次還會促使犯罪人以殺人的方法搶劫或搶劫后殺人，不利于保護被害人，因此對搶劫罪都不應適用死刑。至于盜竊罪，無論盜竊何種物品，也只是侵犯物品所有權。在充分尊重人權、人民當家作主的社會主義國家里，人命應該是永遠重于財物的，不能因物而殺人。“死刑是否分配于所侵害的權益的價值不低于生命的價值的犯罪，且衡量死刑的分配是否公正的標準”。(6)

(二)對死刑的適用設置年齡上限。我國刑法對死刑適用主體已有規定：犯罪時不滿18周歲和審判時懷孕的婦女不適用死刑。沒有關于死刑年齡上限的規定。2002年長沙“韋有德案”使這一問題再次成為熱點。對死刑設置年齡上限古已有之，《周禮?秋官?司刺》記載有赦“老旄”。1984年5月25日聯全程國經社理事會批準通過了《關于保證面對死刑的人的權利的保護的保障措施》，1989年5月24日又以1989/14號決議補充提出應該確立一種最大的年齡限度，超過這一限度的任何人不得判處或被執行死刑。《北美人權公約》就有規定：超過70歲的人不得處以死刑。年老者，生理機能逐漸退化，其犯罪是嚴重暴力犯罪的很少，社會危害性也不大，應該不殺，使其“善終”也符合人道的要求。

(三)死刑適用中的“情節”規定應當具體化，增強可操作性。我國刑法死刑適用中單獨以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節特別惡劣”以及情節與其他要素結合作為死刑適用具體標準的犯罪的39個，超過一半。由此可見，情節的認定對死刑的適用起著至關重要的作用。從法理上講，“犯罪情節指決定犯罪性質以外的案件事實，亦即犯罪構成以外的事實，這些事實雖不屬于構成要件，但對犯罪的社會危害程度有所影響，犯同樣的罪，情節不同，量刑也會不同(7)”，犯罪情節直接決定著量刑。犯罪情節復雜多樣，包括犯罪動機、犯罪手段、犯罪對象、犯罪分子的一貫表現，犯罪后的態度。在主觀惡性上的情節，有客觀危害性中的情節;有適用死刑的積極情節，也有適用死刑的消極情節。這些法律沒有明文規定的內容只能由法官根據立法精神和審判實踐經驗來認定。法官在刑事司法中的“人格化”和“非理性”與這些“情節”規定結合在一起，往往造成判決的橫向不平衡，也為司法腐敗留下了空間。再者，我國的司法人員多是軍轉。沒有經過系統的法律培訓，這都要求我國刑法做出明確規定，盡可能減少法官酌定裁量的情節，將刑法的死刑適用“情節”規定具體傾。

(四)擴大死刑緩期執行的適用。《刑法》第48條規定“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判決死刑的同時，宣告緩期兩年執行”，這就是我國獨創的死緩執行制度。死緩為一些罪行極其嚴重的犯罪分子留下了一條改過自新，重新做人的機會。這些人只要在緩刑期內不故意犯罪，就可以獲得減刑，從而活下來。這一制度充分體現了“少殺慎殺”的政策。但是，我國刑法關于死緩適用的規定不夠明確，應該從以下兩個方面擴大死緩的適用。

(1)只要犯罪人有悔改的表現即屬于“不是必須立即執行”即可適用死緩。我國刑法對于“不是必須立即執行”沒有明確規定。實踐中，一般從犯罪人的主觀惡性、客觀危害性以及是否具有從寬情節來考察否屬于“不是必須立即執行”，對這種事關生死的條款，法律只作模糊的規定，適用時只能是法官主觀斷定，不利于刑法的執行。我認為：無論犯罪的客觀危害性和主觀惡性多大，只要犯罪人犯罪后能真誠悔改，能積極接受改造，為其對社會造成的危害贖罪，重新為人，都屬于“不是必須立即執行”都應當判處死緩。這也符合個別預防的刑法目的。

(2)從犯罪罪名或判處刑罰上限制死緩犯罪分子在死緩期內‘故意犯罪’。我國刑法對判處死緩的犯罪分子，只要在死緩期內故意犯罪，即可執行死刑，這規定不合理。不同種罪的故意犯罪與同種罪的不同故意犯罪，犯罪的主觀惡性和客觀危害性都有很大差異，而將這些存在很大差異的故意犯罪都統一作為死緩犯執行死刑的條件，有失公正。應當從故意犯罪的罪名或判處的刑罰上做出限制，故意犯特定的罪，判處規定刑罰以上的刑罰，才可對死緩犯人執行死刑。

(五)嚴格死刑核準程序。死刑復核是“少殺”的貫徹，是“慎殺”的表現，是防止“錯殺”的保證。但自1983年以來，死刑的復核權陸續下放到高級人民法院和解放軍軍事法院。由最初的“殺人、強奸、搶劫、爆炸以及其他嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件”到“云南、廣東、廣西、甘肅、四川的毒品犯罪判處死刑的案件”，死刑的核準權都下放到高級人民法院或解放軍軍事法院。只有危害國家安全案件和貪污受賄嚴重經濟犯罪案件以及涉港臺案判處死刑的，仍由高級人民法院復核同意后，報最高人民法院核準。大量死刑復核權的下放使最高人民法院對死刑的標準權被架空，成為虛設。而高級人民法院的二審程序與死刑復核程序主體合而為一。高級人民法院不可能推翻自己的死刑判決，這時的復核也就成為了一個走過場。最高人民法院作為國家的最高審判機關，能更準確地把握立法精神，由其核準死刑決定殺與不殺，是對人命的重視，有利于保護公民人身權利。沒有最高人民法院為死刑的最后把關，難免出現錯殺誤殺，所以最高人民法院應當收回死刑核準權。