非法行醫罪是1997年修訂刑法時新增設的罪名。增設該罪對于遏制非法行醫、保障人民群眾的醫療安全起到了重要作用。但是，由于刑法第336條第1款立法用語不準確，又沒有相關司法解釋作進一步的詮釋，以至于在實踐中出現認識上的分歧，罪與非罪、罪輕與罪重的認識模糊，只有發生就診人死亡的惡性案件，非法行醫者才受到刑事追究，刑法設立該罪應發揮的功能沒有得到徹底彰顯。筆者結合行政執法和司法實踐中遇到的情形，就非法行醫罪在認定上的幾個問題，提出個人的探討意見。一、關于“未取得醫生執業資格的人”的認定“醫生執業資格”是何含義？理論界和實務界有多種不同的理解。有學者認為“醫生執業資格”是執業醫師資格。[1]有學者認為“醫生執業資格”是取得的醫生執業證書。[2]還有學者認為“醫生執業資格”是指取得的醫療機構執業許可證。[3]醫生是一個特殊的職業群體，在我國醫生隊伍里除執業醫師外，尚有執業助理醫師、鄉村醫生。醫生執業證的取得是對醫生個人執業的許可。醫生的醫療活動不能脫離醫療機構而獨立存在，醫生所在的醫療機構必須取得醫療機構執業許可證。第一種觀點僅是對法律條文的文義解釋。第二種觀點只注意了醫生個人執業的許可。第三種觀點只注意了醫療機構的執業許可，都具有片面性。筆者認為：“醫生執業資格”應包括兩方面含義：一是醫生個人應取得醫生執業證；二是醫生行醫的醫療機構取得醫療機構執業許可證。換句話說，只有個人和醫療機構同時獲得執業許可，才能稱之為有醫生執業資格。醫生執業資格證是取得醫生執業證的前提條件。有醫生執業證就表明已取得了醫生執業資格證，因而，沒有必要把取得醫生執業資格證作為衡量醫生執業資格的一個條件。一些護士、檢驗師、影像師未經批準擅自設立護士站、檢驗中心或巡回各地做B超診病，也應屬于無醫生執業資格的人。就此點來講，刑法第336條第1款把非法行醫罪的主體限定為醫生是不準確的。為準確體現刑法設立非法行醫罪的立法目的，應對刑法第336條第1款條文中的“醫生”擴張解釋為醫務人員或衛生技術人員。根據醫生執業資格的含義，未取得醫生執業資格的人包括三類：一是無醫生執業證和醫療機構執業許可證的人；二是有醫生執業證而無醫療機構執業許可證的人；三是無醫生執業證而有醫療機構執業許可證的人。二、非法行醫與合法行醫的界定行醫是指從事防治疾病的醫療行為。醫療行為是一種技術性很強的活動，又關涉人的生命健康，不是任何人都能從事的工作。只有具備醫藥衛生專業知識、掌握疾病診斷、治療技術的專業人員，才有行醫的基礎和條件。國家法律規定了嚴格的行醫準入制度。法律不僅對醫生從業的主體資格而且對醫生從業的方式等都作了明確的規定。嚴格地講，凡是違反現行法律規定從事防治疾病的醫療行為均是非法行醫。規范醫生和醫療機構執業的法律規定是界定非法行醫與合法行醫的標準。目前，規范行醫者個人的法律是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》，規范醫療機構的法律是《醫療機構管理條例》。一些專業技術人員在社會上設立臨床檢驗中心、護士站等醫療機構，從事這些工作的人員由《護士管理辦法》、《衛生技術人員職務試行條例》規范。違反這些法律關于執業許可的規定就是非法行醫。實踐中在認定“非法行醫”時，以下幾種模糊認識需要廓清：1、有一定醫藥知識的人、醫學院校畢業的人，或有醫生執業資格證的人，沒有經過衛生局批準取得醫生執業證和醫療機構執業許可證，擅自開辦診所，衛生局作過罰款處理、藥監局收過藥品檢驗費，衛生院安排作過預防保健工作，診所長期存在，沒有被取締。一些人認為這種情況視為對未取得醫生執業資格的人的行醫資格的認可，主張按醫療事故罪處理，不主張定非法行醫罪。筆者認為，未取得醫生執業資格的人開辦診所應當取締，衛生局、藥監局、衛生院的做法是錯誤的，但這種錯誤不能必然使非法診所合法化。這種情況構成犯罪的，仍應以非法行醫罪處理。2、集體醫療機構內有醫生執業證的在職人員或退休人員私自開設個體診所，是否應認定為“非法行醫”？《執業醫師法》第19條規定：“申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關規定辦理審批手續，未經批準，不得行醫”。因此，個體行醫的主體資格需要另行審批，在集體醫療機構從業的醫師，并不當然的取得個體醫療機構執業許可證，就其擅自個體開業而言，屬于非法行醫。3、合法醫療機構負責人在社會上招聘沒有醫生執業證的人開設專科門診，或者聘用醫療機構內非衛生技術人員從事診療活動，是否構成本罪主體？依照《醫療機構管理條例實施細則》第88條，衛生技術人員是指依法取得衛生技術資格或者職稱的人員，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕病痛、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。非衛生技術人員當然不具備衛生技術資格或職稱，若其從事診療活動給就診人造成嚴重后果的，應以非法行醫罪處理，醫療機構主要負責人應成為該罪的共犯。4、衛生技術人員從事本專業以外的診療活動（緊急醫療救護除外），其行為性質屬于超出其核準的范圍執業，如醫技人員從事臨床醫師工作等，符合非法行醫罪的主體條件。5、醫療機構超出其診療科目范圍開展診療活動（緊急醫療救護除外），醫療機構主要負責人應對該行為負責，符合非法行醫罪的主體條件。6、雖有護士執業證、檢驗師職稱證，但未經批準取得醫療機構執業許可證，私自開辦護士站、檢驗中心系非法行醫。7、生活美容服務機構開展醫療美容、藥店開展診療活動、計劃生育服務機構未經批準開展診療活動，內設醫療機構未經批準向社會開展診療活動，是非法行醫。三、關于情節嚴重的認定刑事立法上關于“情節嚴重”的規定是用來描述犯罪構成系統的要素、結構和性能的復雜變化的。“由于要素、結構和性能都是不定的變元，而其中任何一個變元的變化，都意味著犯罪構成整體性的變化，這種極其復雜的變化是難以在法律上作出具體的規定的，只能用情節嚴重之類的模糊性表述加以概括。”[4]情節嚴重是區分非法行醫罪與非罪的界限。筆者認為非法行醫行為是否達到情節嚴重應從違反行政法規的程度，致就診人身體健康一般損害的情況、人數等進行綜合評定。根據實踐中出現的情況，筆者嘗試列舉如下：⑴由于非法行醫行為致2名以上就診人身體健康一般損害，尚未造成殘疾的。⑵未取得《醫療機構執業許可證》非法行醫達2年以上的。⑶未取得《醫療機構執業許可證》，非法獲利超過2萬元的。⑷開設兩家以上非法醫療機構的。⑸因非法行醫行為被衛生行政部門多次處罰，仍就地或易地再行非法行醫的。⑹非法行醫使用假藥蒙騙患者的。⑺嚴重違反法律的其他情形。