摘要：一個(gè)選擇犯包含幾個(gè)犯罪構(gòu)成而不是只有一個(gè)犯罪構(gòu)成，因而如果行為人基于概括的故意，連續(xù)數(shù)個(gè)行為分別觸犯一個(gè)選擇犯不同的選擇性罪名，就構(gòu)成實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，而且不成立連續(xù)犯，多數(shù)情況下應(yīng)予數(shù)罪并罰。關(guān)鍵詞：選擇犯；犯罪構(gòu)成；連續(xù)犯；罪數(shù)選擇犯是指某一犯罪構(gòu)成的選擇要件影響該罪名的形式的犯罪形態(tài)。”[1]例如，我國刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪：若行為人只是走私毒品就定走私毒品罪，只是運(yùn)輸毒品就定運(yùn)輸毒品罪，但行為人若既走私又販賣還制造了毒品，就應(yīng)該定走私、販賣、制造毒品罪。選擇犯的確是一種客觀存在的犯罪形態(tài)，但學(xué)者們卻很少論及。筆者在學(xué)習(xí)過程中對(duì)有關(guān)選擇犯的下列兩個(gè)問題產(chǎn)生了興趣：第一，選擇犯的犯罪構(gòu)成數(shù)量問題，即一個(gè)選擇犯規(guī)定的到底是一個(gè)犯罪構(gòu)成還是幾個(gè)犯罪構(gòu)成？第二，選擇犯的罪數(shù)問題，即行為人基于概括的故意數(shù)次觸犯同一個(gè)選擇犯的不同選擇罪名，比如行為人先犯非法制造槍支罪，又犯非法運(yùn)輸爆炸物罪，再犯非法買賣彈藥罪，對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)按傳統(tǒng)的辦法那樣認(rèn)定為連續(xù)犯？筆者在此略陳淺見，以期能拋磚引玉。一選擇犯的理論基礎(chǔ)是刑法規(guī)定的所謂選擇的犯罪構(gòu)成”，它又叫擇一的犯罪構(gòu)成”。對(duì)此，我國刑法學(xué)界認(rèn)識(shí)一致，即擇一的犯罪構(gòu)成，指刑法分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成諸要件有可供選擇的犯罪構(gòu)成。該種犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)是：法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件并非均屬單一，其中有的要件規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上，但是對(duì)于構(gòu)成犯罪來說，這些要件是供選擇的，只要具備其中一個(gè)就夠了，并非都要具備。”[2]擇一的犯罪構(gòu)成，根據(jù)選擇要件的性質(zhì)，可以分為同質(zhì)的選擇構(gòu)成”與不同質(zhì)的選擇構(gòu)成”，前者又可細(xì)分為以下情形：(1)主體同質(zhì)，例如偽證罪，其主體只要是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人之一即可。(2)對(duì)象同質(zhì)，如破壞交通工具罪。(3)手段同質(zhì)，例如強(qiáng)奸罪，無論是使用暴力，還是脅迫或是其他相應(yīng)手段都可以構(gòu)成。(4)地點(diǎn)同質(zhì)，如刑法第二百九十一條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪規(guī)定的各種公共場(chǎng)所。(5)結(jié)果同質(zhì)，如許多危害公共安全罪，其結(jié)果只要是致人重傷、致人死亡或致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失中的任何一項(xiàng)就可成立犯罪。不同質(zhì)的選擇構(gòu)成，如非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法狩獵罪，只要觸犯禁漁(獵)區(qū)、禁漁(獵)期或者使用禁用的工具、方法這四禁”之一而且情節(jié)嚴(yán)重的，就可構(gòu)成犯罪。此外，有的論著還認(rèn)為，犯罪行為也可以選擇，并將其作為一種同質(zhì)的選擇構(gòu)成，如前述走私、販賣、運(yùn)輸、制造等行為。對(duì)此，筆者持不同意見，因?yàn)樵谒^擇一的犯罪構(gòu)成中，任何要件的選擇都不影響罪名的確定，比如證人作偽證定偽證罪，記錄人作偽證也定偽證罪，而不能分別定證人偽證罪與記錄人偽證罪。但是不同犯罪行為的選擇卻往往影響罪名的確定，例如走私毒品與販賣毒品只能分別定走私毒品罪與販賣毒品罪，而都不能定走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。正是在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為有必要區(qū)分擇一的犯罪構(gòu)成與選擇的犯罪構(gòu)成這兩個(gè)概念，以打破傳統(tǒng)理論二者不分、所指同一的狀況：即擇一的犯罪構(gòu)成指罪名不隨要件選擇的變化而變化的犯罪構(gòu)成，如偽證罪、強(qiáng)奸罪、非法狩獵罪等的犯罪構(gòu)成；而選擇的犯罪構(gòu)成則是選擇不同的要件，罪名隨之不同的犯罪構(gòu)成，如非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等罪的犯罪構(gòu)成。據(jù)此，選擇犯的犯罪構(gòu)成都只能是選擇的犯罪構(gòu)成，而不能是擇一的犯罪構(gòu)成。其實(shí)，以前學(xué)者們對(duì)此已有認(rèn)識(shí)，只是沒有區(qū)分這兩個(gè)概念而已，比如他們認(rèn)為：選擇犯與犯罪的擇一構(gòu)成有一定的聯(lián)系，但也有本質(zhì)區(qū)別。選擇犯的構(gòu)成肯定是選擇性的犯罪構(gòu)成，但是犯罪的擇一構(gòu)成不一定成立選擇犯。”[3]