提問：

你好，請問對貪污罪的幾個問題的解釋？

曲靖律師解答：

一、對“回扣”性質的界定

國家工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利進行貪污或者受賄，通常都以通過收取“回扣”、“手續費”等形式表現出來，在司法實踐中很容易混淆，難以區分。如行為人在為本單位購買貨物時，將賣方從購貨款中抽出一部分作為回送的款項(即回扣)占為己有的行為，應如何認定?遇該種情況不可一概認定為貪污或是受賄行為;應當根據賣方給予的“回扣”是否符合規定來加以區分，如果“回扣”是符合法律規定或者交易習慣的(但此時獲得“回扣”的主體應該是該國家工作人員所在的單位)，行為人員利用職務之便而予以侵吞的，應以貪污罪定罪;如果是違反國家法律規定或者交易習慣的，國家工作人員利用職務之便私自索取、收受回扣、手續費的，應以受賄罪定罪處罰。

在犯罪主體均為國家工作人員且都利用了職務之便的情況下，界定一個具體行為屬于貪污還是受賄要根據案件的實際情況和對現有證據的運用來綜合判斷，有一個簡便卻行之有效的判斷方法：即考察行為人占有的財產或財產性利益的原權屬，若該財產或財產性權益來自于本單位或應當由本單位實際支配和控制，則該行為不可能構成受賄罪;若行為人占有的財產或財產性利益來自于其他單位則，該行為不可能構成貪污罪。

二、對占有公務禮物行為的性質界定

我國《刑法》第三百九十四條規定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應該交公而不交公，數量較大的，以貪污罪定罪處罰。如果國家工作人員收受禮物占為己有后，(即贈予人事前未要求受贈人利用職務之便牟取利益，且贈與人基于行業或地區習慣有贈予禮品的慣例)基于送禮人的請求或情面考慮同時又利用職權為送禮人謀取了利益，應如何定性?

不少人認為，對于該種情況應當主要從證據角度考慮。如果現有的證據能證實行為人收受公務禮物之后，利用職務之便為送禮人牟取了利益則該行為符合受賄罪的主客觀要件，構成受賄罪。反之若不能排除為他人牟利的合理懷疑則仍以貪污罪論處。

上述情況(僅限于贈予發生前贈予人未要求受贈人為其牟取利益的情況;若在贈予行為發生前受贈人與贈予人已達成受贈人為贈予人牟利的協議，則為典型的受賄行為)不論行為人是否為他人牟取利益，該行為均應以貪污罪論處。理由如下：

首先，此種情況成立“法條之競合”。就我國《刑法》立法的體例來看《刑法》第三百九十四條獨立于貪污罪，亦獨立于受賄罪，其立法意圖十分明顯，提醒我們法律將該行為直接以貪污罪論處，為法律的特別規定;

其次，揣摩立法意圖，該法條的目的是將“不作為”的形式納入貪污罪的客觀方面，提醒我們“不作為一樣可以構成貪污罪”。若出現上述情況，不論國家工作人員在公務活動后是否接受禮物后又是否承諾或實際為送禮人牟取利益，均以貪污罪論處為宜。

三、關于貪污罪中“以非法占有為目的”的理解

在刑法理論上，對構成貪污罪要求行為人主觀上需存在“以非法占有為目的”這一要件。請看一個案例：張某，系某國家機關工作人員，平日張某憂國憂民深感中國政府對教育的投入不力，一心想為中國的教育事業盡微薄之力，但苦于囊中羞澀，便打起了自己管理的國有財產的主意。某日，張某侵吞自己管理的國有資產10萬元，同日將該款如數捐贈給希望工程。在本案中，張某的行為是否構成貪污罪呢?也許有人會主張張某不構成貪污罪，其理由在于貪污罪要求行為人在主觀上存在“以非法占有為目的”。張某侵吞國有財產的目的是捐獻希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。

第一，將故意犯罪中的“犯罪動機”混同于“犯罪構成要件”。刑法理論告訴我們，犯罪動機僅存在于直接故意犯罪之中，其內涵是驅使行為人犯罪的思想動因;而犯罪構成要件則是成立犯罪必不可少的要件。一個行為是否構成犯罪應該考察其行為是否具備了犯罪的全部構成要件，只要具備，則構成犯罪;犯罪動機一般不會影響對犯罪的認定，僅在處罰時作為酌定考慮的情節。張某把財產捐獻給希望工程實為張某貪污公共財產的犯罪動機，而張某的行為完全符合貪污罪的構成要件，成立貪污犯罪。

第二，貪污罪中特別規定以“非法占有為目的”是為了與挪用公款罪相區別。挪用公款罪與貪污罪的重要區別在于挪用公款侵犯的是公共財產的使用權，而貪污罪侵犯的的是公共財產的所有權。故該處的“以非法占有”是從財產所有權的歸屬層面來考察，只要行為人取得公共財產缺乏合法依據，便是此處的“以非法占有為目的”。而實際占有后行為人是合法使用該財產還是非法處分該財產在所不問，只是貪污既遂后的贓款去向問題，僅僅會對量刑產生影響。

在司法實踐中，對于貪污罪贓款去向的認定由于偵查、起訴的檢察機關與負責審判的法院之間認識不同，使得贓款去向最終影響對行為人的定性和處罰，出現了犯罪嫌疑人在無法否定貪污罪行為時，便在“贓款去向”上大做文章，贓款用于公務支出或只要不是用于個人家庭消費外的其他消費，就不構成犯罪，贓款去向成了貪污犯罪分子抗辯的一面盾牌。