一、為親友非法牟利罪與貪污罪的界限根據刑法第166條的規定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己親友經營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己親友經營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失的行為。由上述定義可見，本罪在客觀方面有多種行為表現，但從司法實踐情況看，容易與貪污罪發生定性之爭的行為主要有兩種：一種是國有公司、企業、事業單位的工作人員利用職務便利，采用過度抬高或壓低商品價格的手法，向自己親友個人經營管理的單位高價購進或低價銷售商品，使親友從中牟取非法利益的行為。例如，被告人葛某利用擔任國有企業總經理的職務便利，指令下屬人員放棄本單位原來的生產原料采購渠道，改向葛某的親友個人承包的單位采購，價格由原來的每噸100元提高至每噸1000元，由此造成國有財產損失數百萬元就是適例。另一種是上述國有單位人員利用職務便利，人為地將其親友或親友個人經營管理的單位設置為國有單位購銷活動的中介，使親友從中牟取非法利益的行為。又如，被告人胡某利用擔任國有公司總經理的職務便利，指使下屬人員從甲單位采購貨物，但向胡某親友指定的乙單位帳戶支付超出實際貨款的錢款并取得相應發票入帳，再由胡某的親友向真正銷售貨物的甲單位按市場價格支付實際的貨款，由此使胡某的親友不當地加入到國有單位的購銷活動之中，從中牟取非法利益。以上兩種行為之所以發生為親友非法牟利罪與貪污罪的定性之爭，原因在于：從形式上的構成特征分析，上述國有單位人員利用職務便利向其親友個人經營管理的單位高價采購或低價銷售商品，或者人為地在國有單位的購銷活動中設置中介，使親友從中非法牟利的行為，與為親友非法牟利罪的客觀表現具有符合的一面；但從實質層面分析，上述國有單位人員一般都具有國家工作人員的主體資格，其利用在國有單位從事管理活動的職權便利，采用過度抬高或壓低商品價格的手法，或者采用虛設購銷活動中介的方法，恣意為親友牟取非法利益，大肆侵吞國有財產，其社會危害性的主要方面已不再是侵犯國家對國有公司、企業或事業單位的監督管理制度，而是直接侵犯公共財產的所有權。因而，上述兩種行為與貪污罪的主客觀事實特征在實質上具有該當性。那么，如何將這種形式上的構成特征相似而罪質明顯不同的兩種犯罪準確區分開來呢？筆者認為，從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會危害性程度之所以在總體上明顯輕于貪污罪，主要原因有兩點：一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實施一定的經營行為，付出一定的經營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎；相對而言，貪污罪通常表現為利用職務便利直接侵占公共財物，其主客觀方面的危害性更大。二是上述國有單位人員利用職務便利為親友非法牟取的只是基于經營行為產生的利潤，盡管經常表現為明顯超出市場價格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場規律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數額限度。因此，該種非法牟取經營利潤的行為對國有財產的侵害程度，較之貪污罪所表現的利用職務便利直接侵吞國有財產的行為，則具有相對有限的一面。基于這種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個方面進行甄別：一方面，應當考察非法獲利者（即親友）是否實施了一定的經營行為。對于在國有單位的購銷活動中通過實施一定的經營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認定為為親友非法牟利罪；反之，對于借從事經營活動之名，行侵占公共財物之實的行為，則可以考慮依法認定貪污罪。上述被告人胡某實施的虛設購銷活動中介，乘機侵占國有財產的行為，就是一個典型的沒有經營行為而行貪污之實的例子。另一方面，還應當考察非法獲利者（即親友）所取得的是否屬于實施經營行為的“利潤”。在司法實踐中，有些非法獲利者也實施了一定的經營行為，如在國有單位的購銷活動中參與實施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經營行為之“利潤”或從事中介活動之“報酬”，其非法所得與行為時的相應市價或報酬水平顯著背離，以致達到了社會一般觀念普遍不能認同為“利潤”或“報酬”的程度。上述被告人葛某實施的將國有單位采購原料的進價由每噸100元恣意提高至每噸1000元，由此造成國有財產嚴重損失的行為即是適例。該種行為的實質不再是賺取非法利潤，而是乘參與國有單位的購銷活動之機，行攫取國有財產之實；其嚴重社會危害性顯然不能單用破壞國有公司、企業的管理秩序來概括，而是主要表現為對國有公司財產所有權的嚴重侵害性。易言之，該種行為的社會危害性程度明顯超出了為親友非法牟利罪的罪質范圍，進而完全符合了貪污罪的主客觀事實特征，因而應當認定貪污罪。否則，僅僅囿于客觀方面的行為特征作一般判斷，則勢必產生因為定性不當導致罰不當罪的后果。