一、兩種語境與刑法視角(一)兩種語境“商業賄賂犯罪”一詞被人們在兩種語境下使用:一種是像當前許多政治文件、新聞報道、日常語言以及一些刑法學者所通常使用的那樣,指一切因經營者為買賣商品而采用財物賄賂對方單位或個人,或者賄賂對方的主管部門或國家工作人員,而構成的行賄犯罪、受賄犯罪,以及居間性的介紹賄賂犯罪。①被如此理解的“商業賄賂犯罪”,在外延上包含了刑法規定的所有賄賂犯罪罪名,即《刑法》第163條的公司、企業人員受賄罪,第164條的對公司、企業人員行賄罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六)》已將前罪的犯罪主體和后罪的行為對象擴大到公司、企業以外的其他單位的工作人員),第385、386條的受賄罪,第387條的單位受賄罪,第389、390條的行賄罪,第391條的對單位行賄罪,第392條的介紹賄賂罪,第393條的單位行賄罪。另一種是像許多刑法學者所理解的那樣,僅把《刑法》第163條和第164條規定的賄賂犯罪稱為商業賄賂犯罪。有的學者認為,這種理解在刑法理論界是多數說。②筆者注意到,全國人大常委會法工委副主任安建同志在2005年12月24日全國人大常委會第19次會議上所作《關于〈中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)〉的說明》,也明確用“商業賄賂犯罪”一詞指稱《刑法》第163條、第164條規定的犯罪。但是,由于上述兩種語境的并存和交織,當前“商業賄賂犯罪”一詞的含義是相當含混的。那么,如何評價對商業賄賂犯罪的上述兩種用法呢?又如何使該詞的含義變得清晰起來呢?(二)刑法視角一個名詞可以在不同意義上使用,而我們使用“商業賄賂犯罪”一詞,是作為刑法學者來使用它的,或者說是從刑法學的專業視角來審視商業賄賂犯罪的。這一特定視角,自然會賦予“商業賄賂犯罪”一詞以特定含義。上述第一種語境下的商業賄賂犯罪概念,主要是一個事實描述性概念,這樣的用法并沒有體現刑法學的專業視角,而主要是體現了犯罪學、社會學的專業視角,犯罪學、社會學是事實學而刑法學是規范學;與第一種語境不同,第二種語境下的商業賄賂犯罪概念,雖然不符合社會通常用法,但卻體現了刑法學的特定專業視角:在這里,商業賄賂犯罪被視為一個規范評價性概念。盡管筆者未必贊同第二種語境下刑法學者的結論,但卻認同這樣的規范視角。下面就在這一語境下評說。任何賄賂行為的當事人之間都是權力尋租與租用的關系,因此任何賄賂行為都是權力異化的表征。權力有公共權力與社會權力之分,所以表征權力異化的權力尋租與租用關系,也就有公共權力尋租與租用關系和社會權力尋租與租用關系之分。設若這兩類權力尋租與租用關系所能引起的社會道德情感反應相同,那么基于這兩類權力尋租與租用關系而構成的賄賂犯罪在所受刑罰處罰上也就相同。而如果其倫理評價和刑罰配置相同,就沒有必要在刑法上就基于上述兩類權力尋租與租用關系而構成的賄賂犯罪加以分立,只要有統一的賄賂犯罪立法就夠了。筆者認為,要達成上述法律模式,賄賂犯罪必須是發生在一個現代化的文明社會,只有在這樣的社會里基于兩類權力尋租與租用關系而構成的各種賄賂才可能受到同等的否定評價、譴責和懲罰。在滿足這種條件的情況下,就沒有必要把商業賄賂犯罪作為一個刑法概念來使用,盡管其在日常語言上還是有區分意義和表述意義的。然而,我們之所以要在我國刑法上引入商業賄賂犯罪一詞,正是由于在我國的國情下,公共權力尋租與租用的問題應該與社會權力尋租與租用的問題分開來評價。在我國目前的社會轉型期,傳統的自然經濟倫理及建立于其上的專制政治倫理尚未退潮,而現代的市場經濟倫理及建立于其上的民主政治倫理尚未確立,因此表征社會權力尋租與租用關系的賄賂犯罪和表征公共權力尋租與租用關系的賄賂犯罪之間,最為重要和關鍵的不同莫過于兩者所引起的社會道德情感反應的不同,或者說,莫過于國民報應欲求的不同。具體說,由于在__農業自然經濟基礎上形成的“重農抑商”之基本經濟政策和“重官輕商”之基本政治倫理的長期影響,傳統社會文化心理認為商人是“小人”,而“君子喻于義,小人喻于利”,民眾對商人的傳統印象是“無商不奸”。一個“奸”字在這里濃縮了太多的涵義和情感?？傊?由于人們對商人沒有多高的倫理期待,所以商人之間無論搞出什么非法勾當,一般都不會超出民眾的心理預期,也就不會引起多大的倫理反應。而對公職人員則不同。中國人的價值觀是“學而優則仕”,民眾有著根深蒂固的“清官文化”,社會對清官也寄予了很高的價值期望和倫理期待。國家官吏傳統上被視為民之父母,不僅是民眾直接的衣食來源,而且是他們的道德標榜。所謂“當官不為民做主,不如回家賣紅薯”,不僅具有訴訟正義意味,更具有道德標榜意味。在這種傳統社會文化心態下,官員的賄賂行為是尤其不能為民眾的道德情感所容忍的,所以“從嚴治吏”政策在中國歷史上是一貫的。