業(yè)務(wù)受賄與背信能否數(shù)罪并罰

在我國(guó)，上市公司的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，收受他人賄賂，背信損害上市公司利益的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，還是擇一重罪處理?這是當(dāng)前司法實(shí)踐中亟待研究與解決的一個(gè)問(wèn)題。按照日前“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》的規(guī)定，上述問(wèn)題可以提煉為一個(gè)更為基本的刑法理論問(wèn)題，即業(yè)務(wù)受賄罪(非國(guó)家工作人員受賄罪)與背信罪(背信損害上市公司利益罪)在交叉時(shí)能否兼容。依刑法修正案(六)第七條和第九條的規(guī)定，成立非國(guó)家工作人員受賄罪必須具備“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”的客觀要件，而背信損害上市公司利益罪的構(gòu)成也要求“利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事無(wú)償或以明顯不公平的條件提供資產(chǎn)等行為”，因而有人認(rèn)為，非國(guó)家工作人員因受賄而損害上市公司利益的，屬于目的與手段的牽連犯罪，應(yīng)擇一重罪處理，即以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。但是，也有人認(rèn)為，受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，背信損害上市公司利益罪保護(hù)的法益是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯，因此，非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利收受他人賄賂并損害上市公司利益的，存在兩個(gè)犯罪行為，侵犯了兩種法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，上述兩種主張都有自身的合理成分，但都不足以完整、合理地解釋這一問(wèn)題。前者僅依牽連犯來(lái)解釋問(wèn)題，有點(diǎn)單薄，因?yàn)闋窟B犯所謂的手段與目的、原因與結(jié)果之牽連關(guān)系，主要屬于觀念上和經(jīng)驗(yàn)上的判斷，不像吸收犯前后行為之間具有客觀、邏輯上的必然關(guān)系。因此，牽連犯一直備受質(zhì)疑，一些學(xué)者早已主張取消牽連犯，由吸收犯、想像競(jìng)合犯替代。而且，該解釋也沒(méi)有深入到兩罪不能并罰的深層原因，故不可取。后者從法益角度來(lái)探討問(wèn)題，比前者更加合理，但其將業(yè)務(wù)受賄罪的法益等同于受賄罪的法益是值得商榷的，因?yàn)樗椒ㄉ系臋?quán)力與公法上的權(quán)力在權(quán)力來(lái)源和目的上存在重大區(qū)別。

鑒于此，筆者認(rèn)為，正確認(rèn)識(shí)和處理非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利受賄并背信損害上市公司利益的行為，必須從公司權(quán)力和業(yè)務(wù)受賄罪的本質(zhì)認(rèn)識(shí)出發(fā)，深刻分析業(yè)務(wù)受賄罪與受賄罪的區(qū)別，尤其是業(yè)務(wù)受賄罪與背信罪的法益關(guān)系，并以此判斷是數(shù)罪并罰還是擇一重處。

一、公司權(quán)利主要是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)

隨著“兩高”將原公司、企業(yè)人員受賄罪更名為非國(guó)家工作人員受賄罪(以下為表述方便，有時(shí)用業(yè)務(wù)受賄罪替代)，以與基于國(guó)家工作人員身份成立的受賄罪相對(duì)應(yīng)，一些學(xué)者據(jù)此判斷司法部門(mén)正在傳達(dá)“刑法日益關(guān)注公司權(quán)力的不可收買(mǎi)性”的信息。確實(shí)，從受賄罪的本質(zhì)是權(quán)力與財(cái)物的非法交易看，業(yè)務(wù)受賄罪意味著刑法已將公司權(quán)力納入了公權(quán)力的范疇，并在其的不可收買(mǎi)性上給予了同等保護(hù)。通說(shuō)認(rèn)為，雖然公權(quán)力與公司權(quán)力存在區(qū)別，前者是國(guó)家權(quán)力在不同方面的體現(xiàn)，具有法定性、明確性和穩(wěn)定性，而后者來(lái)源于公司成員之間的合意，具有契約性、概括性和可變性，但兩種權(quán)力的行使都可能為他人帶來(lái)利益，或者使他人免受損失，而成為他人賄賂的對(duì)象，因而都需要刑法規(guī)制。無(wú)疑，這些區(qū)別對(duì)于刑法評(píng)價(jià)涉及公司權(quán)力的犯罪都有一定的作用，但兩者之間的真正區(qū)別，或者說(shuō)是刑法最需要評(píng)價(jià)的，是隱藏在公司權(quán)力背后的商事交易和財(cái)產(chǎn)利益。眾所周知，公司作為一種最主要的營(yíng)利性法人組織，其目的或宗旨是通過(guò)各種商行為實(shí)現(xiàn)公司財(cái)富最大化。公司財(cái)富最大化的宗旨，決定公司的所有權(quán)力都是依照財(cái)富最大化原則來(lái)配置和行使。而國(guó)家機(jī)關(guān)等公權(quán)力主體，在傳統(tǒng)民法上屬于公法人，其目的或宗旨是從事國(guó)家事務(wù)管理，不得從事?tīng)I(yíng)利行為。因此，受賄罪的刑法評(píng)價(jià)，于公權(quán)力而言，截止于公務(wù)行為的不可收買(mǎi)性即可，無(wú)需再考慮被收買(mǎi)后的公權(quán)力如何行使(這些行為應(yīng)由其他犯罪去評(píng)價(jià))。但是，于公司權(quán)力而言，僅此一點(diǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。按照公司法第四十七條和第五十條的規(guī)定，董事(通過(guò)董事會(huì))可以決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，制訂公司增加或減少注冊(cè)資本、發(fā)行公司債券的方案，以及分立、合并、解散、變更公司形式等方案;經(jīng)理可以主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，實(shí)施公司的年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案等。從這些規(guī)定看，董事、經(jīng)理行使的公司權(quán)力，其實(shí)是一種商事交易決定權(quán)，即決定是否以及以何種條件與第三人進(jìn)行商事交易，其行使結(jié)果直接影響、改變公司和第三人的財(cái)產(chǎn)狀況。當(dāng)然，公司權(quán)力有時(shí)也涉及到人事任免，但人事任免在刑法評(píng)價(jià)上的意義非常有限。因此，無(wú)論是從公司權(quán)力行使的宗旨，還是從公司權(quán)力行使的結(jié)果看，公司的董事、經(jīng)理等高管人員所享有的公司權(quán)力主要是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者說(shuō)主要體現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)力。

只有充分認(rèn)識(shí)到公司權(quán)力的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，進(jìn)而分析賄賂公司權(quán)力所造成的公司與第三人之間財(cái)產(chǎn)狀況的異常變動(dòng)，才能真正理解業(yè)務(wù)受賄罪的本質(zhì)，準(zhǔn)確區(qū)分非國(guó)家工作人員業(yè)務(wù)受賄罪與國(guó)家工作人員受賄罪的異同。

二、業(yè)務(wù)受賄的本質(zhì)是商事交易與財(cái)物的非法交換

作為業(yè)務(wù)受賄罪的非國(guó)家工作人員受賄罪，被規(guī)定在刑法典“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”中。通說(shuō)認(rèn)為，本罪侵犯的客體是對(duì)公司、企業(yè)的正常管理秩序。但是，依一般法律觀，管理是一種縱向的以命令與服從為內(nèi)容的法律關(guān)系，具有公法的性質(zhì)。從這個(gè)意義說(shuō)，刑法將非國(guó)家工作人員受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪和為親友非法牟利罪列入“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”并不科學(xué)，因?yàn)榍皟烧卟⒉淮嬖诠芾淼拇_定內(nèi)容，而后兩者確立的法律秩序可以由公司章程或股東會(huì)予以變更。因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為業(yè)務(wù)受賄罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序。

由于公司權(quán)力主要是一種商事交易決定權(quán)，因而業(yè)務(wù)受賄就表現(xiàn)為一種商事交易與財(cái)物的非法交換。商事交易與財(cái)物的非法交換可能產(chǎn)生三種結(jié)果：1.受賄人實(shí)施的商事交易損害了所在公司的利益;2.受賄人實(shí)施的商事交易損害了他人的利益;3.受賄人實(shí)施的商事交易沒(méi)有損害任何人的利益。在第一種情況下，受賄人所在公司是直接受害人;在第二種情況下，受賄人所在公司是間接受害人，因?yàn)樗仨殞?duì)他人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，在前兩種情形下，刑法應(yīng)該制裁這種業(yè)務(wù)賄賂行為，但刑法制裁這種業(yè)務(wù)賄賂行為的理由絕不是所謂的“妨害對(duì)公司的管理秩序”或“職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性”，而是其損害了公司的利益。盡管按照刑法第一百六十三條規(guī)定，即使受賄人實(shí)施的商事交易沒(méi)有損害任何人的利益，其受賄行為亦構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。但是，在受賄人沒(méi)有損害任何人的利益的情況下，刑法制裁這種受賄行為是值得質(zhì)疑的。從刑法的保障性和謙抑性講，除非這種賄賂行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)市場(chǎng)公序良俗的侵害，否則刑法就不能介入。顯然，要論證這種沒(méi)有損害任何人利益的賄賂行為侵害了市場(chǎng)的公序良俗是非常困難的。

因此，業(yè)務(wù)受賄作為商事交易與財(cái)物的非法交換，其危害的實(shí)質(zhì)不在于妨害了對(duì)公司的管理秩序，而在于損害了公司的利益。刑法制裁這種犯罪的目的就是為了保護(hù)公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。換句話說(shuō)，業(yè)務(wù)受賄罪所保護(hù)的法益其實(shí)就是公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三、背信罪的法益與業(yè)務(wù)受賄罪的法益具有同一性

背信罪，又稱背任罪，是指為他人處理事務(wù)的人，謀求自己或者第三者的利益，或者以給委托人造成損害為目的，違背其任務(wù)，損害委托人的財(cái)產(chǎn)的行為。按照這一定義，刑法修正案(六)規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，無(wú)疑屬于背信罪范疇。

在國(guó)外刑法中，背信罪保護(hù)的法益是委托人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即委托人的財(cái)產(chǎn)不受受托人的非法侵犯。如日本刑法典是將背任罪規(guī)定在“針對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪”章節(jié)內(nèi)，法國(guó)刑法典是以濫用他人信任罪之名將其規(guī)定在“侵吞財(cái)產(chǎn)罪”中。從刑法修正案(六)第九條關(guān)于背信損害上市公司利益罪的規(guī)定看，成立此罪必須是“上司公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失”，可見(jiàn)，本罪保護(hù)的法益是上市公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

前面講過(guò)，刑法制裁業(yè)務(wù)受賄的目的，不是要保護(hù)表面上的基于公司權(quán)力正當(dāng)行使而形成的管理秩序，而是要防止公司權(quán)力非正當(dāng)行使而給公司造成財(cái)產(chǎn)損害，其實(shí)際上就是要保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯。因此，在上市公司的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，收受他人賄賂，背信損害上市公司利益的情況下，刑法評(píng)價(jià)其構(gòu)成業(yè)務(wù)受賄罪或者背信損害上市公司利益罪的理由是一致的，即該行為侵害了公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。也就是說(shuō)，在這種情況下，業(yè)務(wù)受賄罪的法益和背信損害上市公司利益罪的法益是同一的。按照刑法學(xué)上的法益侵害說(shuō)，只有當(dāng)行為侵害或者威脅了法益，行為才可能具有實(shí)質(zhì)的違法性，刑法才可能給予評(píng)價(jià)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果數(shù)個(gè)罪名評(píng)價(jià)的都是同一個(gè)法益，而且不同罪名所包含的行為內(nèi)容彼此重疊時(shí)，在實(shí)踐中應(yīng)否認(rèn)定為一罪?就非國(guó)家工作人員受賄罪和背信損害上市公司利益罪的關(guān)系而言，在兩者出現(xiàn)競(jìng)合的情況下，應(yīng)成立一個(gè)重罪，即非國(guó)家工作人員受賄罪。理由有三：

首先，兩個(gè)罪名所保護(hù)的法益都是公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，適用其中之一即可給予保護(hù)。如果像一些學(xué)者認(rèn)為業(yè)務(wù)受賄罪的法益是公司的正常管理秩序或者職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，那么對(duì)兩罪實(shí)行并罰是無(wú)可非議的。其次，非國(guó)家工作人員受賄罪所要求的“利用職務(wù)上的便利……，為他人謀取利益”已經(jīng)涵蓋了背信損害上市公司利益罪中的“利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一”內(nèi)容。這意味著，刑法對(duì)同一犯罪行為進(jìn)行了功能相同的重復(fù)評(píng)價(jià)。按照刑法原理，除非有特別規(guī)定，刑法不得對(duì)某一犯罪行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。第三，刑法第三百九十九條第三款規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪(即受賄罪)的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果說(shuō)，國(guó)家工作人員因受賄而濫用職權(quán)構(gòu)成其他犯罪的，可以擇一重罪處理，那么，非國(guó)家工作人員因受賄而背信損害上市公司利益的，更應(yīng)該擇一重罪處理。否則，刑法就有縱容濫用公權(quán)力者之嫌。