(一)以信托受益權設定質押存在的擔保法上的障礙和風險

1、信托受益權是否屬于可以質押的權利可能存在不同的理解

《信托法》第四十七條和第四十八條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)及信托文件有限制性規(guī)定的以外，“受益人不能清償到期債務的，其信托受益權可以用于清償債務”，“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承。”據此，本所認為，在法律、行政法規(guī)或信托文件對信托受益權的轉讓未作出限制性規(guī)定的情況下，信托受益權是一種具有經濟價值的、可轉讓的財產權利。

《擔保法》第七十五條是關于可用于質押的權利種類的規(guī)定。該條第(一)至第(三)項采用列舉的方式規(guī)定了可用于質押的權利的具體種類，第(四)項則籠統(tǒng)和概括地規(guī)定可質押的權利還包括“依法可以質押的其他權利”。但對于何為“依法可以質押的其他權利”，依法可以質押的權利需要滿足哪些要件，《擔保法》則未作出明確界定。

信托收益權是否屬于依法可以質押的權利?首先，從《擔保法》第七十五條的規(guī)定來看，信托受益權顯然不在該條第(一)至第(三)項所明確列舉的可質押的權利范圍。其次，盡管信托受益權也是一種財產權利，但是由于《擔保法》對“依法可以質押的其他權利”缺乏明確界定，加之目前的相關信托法律、行政法規(guī)和規(guī)章亦未對信托受益權的質押問題作出規(guī)定，信托受益權是否屬于可以質押的權利，在理論界和實務界均可能產生見仁見智的理解。因此，在司法實踐中，不能排除審判機關根據物權法定原則，以法無明文規(guī)定為由，將信托受益權質押認定為無效的可能性。

2、信托受益權質押合同的生效存在法律障礙

從《擔保法》第四章第二節(jié)及最高人民法院關于擔保法的司法解釋的規(guī)定來看，根據所質押的權利種類，權利質押合同的生效分為三種情況。第一種是質押合同自權利憑證交付之日生效，如以匯票、支票、債權、存款單、倉單、提單出質的;第二種是質押合同自在法定的登記機構登記之日起生效，如以上市公司的股票以及商標專用權、專利權、著作權中的財產權利出質的;第三種是質押合同自出質情況登記于法定帳簿之日起生效，如以有限責任公司或非上市股份有限公司的股權或股份出質的，質押合同自該股權或股份出質記載于股東名冊之日起生效。

由于權利憑證的交付及質押的登記直接關系到權利質押的效力及對

第三人的對抗效力，最高人民法院的法官曹士兵在論及權利質押時認為，可出質權利的一般構成要件有三：一是該權利須為私法上的財產權;二是該權利須為可讓與的財產權;三是該權利須為有權利憑證或特定機構管理的財產權(參見《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第298-299頁，曹士兵著)。