行政不作為之救濟途徑

1、行政復議對行政不作為的救濟

《行政復議法》第1條規定:為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為,保護公民﹑法人或者其他組織的合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法。可見,行政復議制度的建立,使得公民﹑法人或者其他組織在受到行政機關具體行政行為侵犯時,可以依法申請行政復議,使自己的合法權益得到及時的補救。《行政復議法》規定了三種依申請而產生的具體行政不作為可以申請行政復議。《行政復議法》第》條規定:“有下列情形之一的,公民﹑法人或者其他組織,可以依照本法申請行政復議:…(八)認為符合法定條件,申請行政機關頒發許可證﹑執照﹑資質證﹑資格證等證書,或者申請行政機關審批﹑登記有關事項,行政機關沒有依法辦理的;(九)申請行政機關履行保護人身權利﹑財產權利﹑受教育權利的法定職責,行政機關沒有依法履行的;(十)申請行政機關依法發放撫恤金﹑社會保險金或者最低生活保障費,行政機關沒有依法發放的。”可以說,《行政復議法》中對行政不作為救濟的范圍是很狹窄的,而且行政復議是上級行政機關對下級行政機關的一種監督行為,是行政機關內部的自我約束,很難保證救濟的完全實現。應當強調指出的是,控制自由裁量權的規則并不一定都是立法機關或司法機關在制定的,它們可能是執行機構和行政機構自己制定規則活動的產物。然而,我們很難想象,一個現行有效的行政法制度在未規定法院或其他某種公證機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下,就能防阻政府官員任意濫用權利的現象。所以,當我們探討行政復議是否必須為行政訴訟的前置程序時,學術界有兩種觀點:一種觀點認為,當事人應當可以自己選擇提起訴訟或者申請復議,而規定必須向行政機關申請復議的單行法律﹑法規除外。另一種觀點認為：行政訴訟應以行政復議為前置,因為這樣既可以保護行政機關的自主性,使行政系統內部有自我改正錯誤的機會,而且可以節約法院的人力﹑物力﹑財力等資源。[14]對于這一問題,筆者傾向于第一種觀點。其一,行政復議畢竟是一種行政機關的內部行為,他無法解決審判者即為當事人的矛盾,而使裁決結果有失公正。其二,行政主體拖延不履行是構成行政不作為的要件之一,行政復議有可能會使糾紛更加復雜,從而延長了糾紛解決的過程,致使糾紛不能得到及時解決，同時也違背了效率原則。

2、行政訴訟對行政不作為的救濟

①行政不作為可訴的依據

將行政機關的行政不作為納入行政訴訟的范圍,在中外早已有之,只是他們對這類訴訟的稱謂不一樣。中國的行政訴訟制度是在中華民國之后建立的,孫*山主持制定的《中華民國臨時約法》為行政訴訟奠定了基礎,后來正式頒布的《訴愿法》和《行政訴訟法》將行政機關的行政不作為正式納入了行政訴訟的范圍。美國是三權分立的典型國家,其法院對行政行為的司法審查范圍是采取排除式來規定的,也就是說法律規定不予司法復審的行政行為和法律授權行政機關自行決定的行政行為不適用司法審查外,其它行政行為均可進行司法審查。因此,對行政機關不作為進行司法審查是理所應當的。在英國,執行令就是法院對行政機關因不作為行為給公民的權利和利益造成損害后,為受害人提供救濟的一種手段。德國﹑日本等國家的行政機關的不作為行為也是這些國家行政訴訟的內容之一。我國憲法第四十一條規定:“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴﹑控告或者檢舉的權利”,“對于公民的申訴﹑控告或者檢舉有關國家機關必須查明事實,負責處理”，憲法還規定:“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利”，憲法的上述規定中,“國家機關”自然包括了行政機關,“違法失職行為”也包括了行政不作為行為。也就是說,憲法的規定,是將行政不作為納入行政訴訟的基本依據。同時,有的行政機關執法具有一定的趨利性,對自身有利的就管,對自身無利的就不管,導致出現了無人管地帶。在行政工作人員中其素質也是有高有低,可能會出現對職權的理解有偏差,忽視了對法定職責的履行。也可能會出現有的工作人員辦事不公道,只拿錢不辦事等現象。其主管機關也懷著“護短“的心理,難以公平的處理工作人員與相對人的糾紛,即使主管機關能夠公平對待,被害人也可能出于對該行政機關的不信任,仍不滿意行政機關的處理,這就需要有第三者出面解決。行政訴訟正好充當了這個“第三者”的角色。[15]行政訴訟制度的建立,使公民權益在受到行政權的侵害時能得到切實的保障,這也是市場經濟條件下“權利本位”意識增強的必然反映。從一定意義上說,行政訴訟法不僅是建立了一項訴訟制度,更重要的是建立了一項民主制度。行政訴訟法不僅保護公民合法權益,更重要的是,它從監督的角度,要求行政機關依法行政。

②我國行政訴訟法對行政不作為救濟的思考

行政不作為的訴訟制度。英美法系和大陸法系國家由于各自司法體制的差異，因而行政不作為訴訟制度各具特色。英國法院采用頒布執行令、阻止令、宣告令和損害賠償等方式制裁行政不作為，美國法院判決強制行政機關履行其作為義務。日本實施不作為違法確認訴訟制度，確認訴訟雖然是適用范圍最廣的制度，但其功能過于消極，對公民權益的保護不夠徹底;法國實施撤消訴訟制度，由于撤消訴訟的對象是本不存在的虛擬為拒絕的不作為，所以只能導致毫無意義的循環訴訟，不利于保護公民利益;德國實施課以義務訴訟制度，課以義務訴訟既能顧及三權分立原則，又能對公民提供較完整、全面、充分的司法保護;奧地利基于本國特殊的司法體制，實施形成訴訟制度，雖然該制度能最直接地滿足公民的需求，但卻明顯違背三權分立原則，僅具有特例的意義。

《行政訴訟法》對行政不作為救濟做出了相應的規定,根據《行政訴訟法》第11條的規定,“人民法院受理公民﹑法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:…(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或不予答復的;(五)申請行政機關履行保護人身權﹑財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或不予答復的;(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的;…”律霸網認為,《行政訴訟法》有將“拒絕行為”納入“行政不作為”之嫌,如拒絕頒發許可證和執照,拒絕履行保護人身權,財產權。按照前面所述,界定是否為行政不作為應從程序上判斷,我們一般理解為,拒絕行政行為發生在實質性的行政程序中,即行政主體對行政相對人的申請已受理,并且經審查后發現申請人的申請不符合法定條件而做出的否定申請人的申請的行為"這種行為已經表現出了積極的行為狀態或方式,因此只能看作是一種否定性作為。其次,《行政訴訟法》采用列舉的方式僅僅規定了對三種依申請而產生的行政不作為可以提起行政訴訟,對行政不作為的司法監督范圍還相當狹窄,相當部分的行政不作為違法行為將游離于約束之外。就如行政機關在行使自由裁量權時,也同樣可以構成行政不作為,所以我國行政訴訟法應該允許利害關系人提起行政訴訟,通過司法權的監督作用,督促行政機關行使自己應該行使的行政職權,包括自由裁量權。同時,現行立法中所規定的行政訴訟的主體僅為行政管理相對人,假如行政管理相對人放棄了權利,而其他人又無法提起訴訟,這樣就放縱了行政不作為。而實踐當中恰恰存在非行政管理相對人對行政不作為知情。對于這些人,律霸網認為,在行政管理相對人放棄訴訟權利的情況下,法律可以賦予這些知情人以提起訴訟的權利,這樣既維護了行政管理相對人的合法權益,也在一定程度上健全了行政不作為的監督體制。當然,對行政不作為的司法監督還遠遠不夠,無論是從立法,還是執法,都應該將行政不作為逐步納入司法監督的范圍,保障行政權的規范運用。

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規定，在被申請人不履行法定職責的，只能作出決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定;在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決其在一定期限內履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政主體的作為義務在應該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上述復議或判決就顯得毫無意義了。而給付之訴的最大優越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執法成本的角度來考慮，如果是單要達到促使義務主體履行作為義務的目的，用增加上級機關檢查、監察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應當賦予人民法院一定的直接處理既存結果的權力，而不應再把“球”傳給負有作為義務的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”但我國《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

結合我國現有的訴訟制度和對世界其他國家制度的評價，律霸網認為，應以給付訴訟(課以義務訴訟)為主，確認訴訟為輔，建立起我國行政不作為訴訟制度的整體框架。其中課以義務訴訟就是我國的履行訴訟，也就是說，給付訴訟和確認訴訟作為較先進的不作為訴訟制度，在我國實際早已存在，只是有待于理論界和實務界將其歸納，并尸收國外的先進做滕，使其更加具有詳實的法律依據和具體的程序規則。另外，為加強對侵害公共利益的行政不作為的監督，有必要盡快在我國建立起行政不作為公訴制度。

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