一、行政自由裁量權的概述

行政自由裁量權是相對于羈束裁量權而言，簡單可以理解為：行政機關在法律規定的范圍幅度內，享有一定的選擇權。即行政機關可以自由的或根據自己最佳判斷作為或不作為以及如何作為的權力。粗略看來，可以分為廣義和狹義兩種，廣義的行政自由裁量權是指行政機關做出行政行為時具有選擇余地的各種情況。狹義的行政自由裁量權認為，行政機關具有選擇余地的情況有兩種：一種是在法規的假定條件有不確定的法律概念，在不確定的法律概念下行政機關可能會有某種選擇或判斷余地，一種是法律規范的處分部分有裁量余地，只在后一種情況下才會出現自由裁量權問題。廣義的概念占據主導地位。

行政自由裁量的實質在于賦予行政機關和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內行政機關和行政人員擁有了一定的自由度。行政機關和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴格規定。但是，行政自由裁量權的自由不是絕對的，它具行政權的國家意志性，法律性的一般特點司法審查，有其標準和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法規的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準則的限制亦不同。

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。自由裁量權無論是對于行政機關還是對于社會而言，都猶如一把雙刃劍，行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的，但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。所以，探討如何適當的合理充分運用行政自由裁量權具有積極的現實意義。

二、行政自由裁量權濫用的表現

行政自由裁量權的存在在一定程度上是與依法行政是矛盾的。在現代社會，行政自由裁量權的廣泛應用，又常常發生恣意妄為的情形，違背了立法精神和公共利益，從而超越行政自由裁量權的范圍。盡管行政自由裁量的行使并非毫無限制，但仍具有相當大的“彈性”，供靈活應用，以致在行政機關自由裁量的范圍中，不當侵害行政管理相對人的利益，以及無法維持法律平等的事件屢屢發生。尤其是在高度集權的行政管理體制下，行政自由裁量權常有被濫用的危險。由于行政自由裁量權的運用更多的是取決于行使該權力的行政主體主觀因素的發揮，因而它必然增加行政機關的主觀隨意性，甚至導致行政機關將行政自由裁量權當作其濫用權力的“護身符”。這樣一來便會發生行政自由裁量恣意的情形。而行政自由裁量恣意的表現形式主要有以下幾種情形：

(一)行政處罰顯失公平。由于法律、法規規定行政機關可以在法定的處罰幅度內自由選擇對行政管理相對人作出行政處罰，行政機關往往處于不合法的目的，對處于同一條件的公民，法人或其他組織，給予不同的處罰，或重責輕罰，或輕責重罰，顯失公平。處罰的畸輕畸重是自由裁量權濫用的最常見的形式。

(二)怠于履行法定職責。由于許多法律、法規對行政機關履行法定職責的時限未作規定，由行政機關自由裁量作出，行政機關常處于某種不廉潔的動機而拖延履行其法定職責，致使公民、法人或其他組織的合法權益無法得到及時的保障。

(三)超越行政自由裁量的權限。雖然法律、法規授予行政機關行使行政自由裁量權，但對該權力的行使在行為方式、種類、幅度以及時限的選擇上卻規定了法定的范圍。而在實際生活中，行政機關曲解法律、法規，超越法定范圍的事件卻時有發生。

(四)濫用行政自由裁量權。行政管理者在執法的過程中根據個人的好惡，任意擴大行政自由裁量權的范圍，獨斷專橫，濫用權力，以權謀私。

(五)違反基本權利和一般行政法原則。適用于所有行政活動的基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性，是對裁量的客觀限制，行使裁量權時必須遵守;否則，構成裁量瑕疵。

三、對行政自由裁量權的限制

“任何擁有權力的人都容易濫用權利”，行政自由裁量權的濫用給相對人的權利和自由以及民主和法治造成極大的威脅，破壞法律的權威性，從而經常會違背人們的初衷，帶來一系列的負面效應，正如伯納德-施瓦茨說：“無限的自由裁量是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具有破壞性”。因此，對于行政自由裁量權必須加以限制和制約。

(一)轉變政府職能，完善權力責任機制

在我國，法權關系的變革主要依賴于政府的放權和積極推動，所以，要合理控制行政自由裁量權的范圍和幅度，必須從體制上轉變政府的職能。政府應著力進行宏觀調空，減少對社會生活的直接干預，同時，還要改變“有權無責”局面，把各級行政機關的權責統一起來。行政自由裁量權之所以被濫用，一個很重要的原因就在于權力的行使者“有權無責”，對權力行使的結果不承擔責任。因此，在轉變政府職能的同時可把行政機關的權責統一起來，有助于行政自由裁量權的行使遵循“權責一致”的價值取向，減少權力被濫用的可能性。

1、對行政自由裁量權的事先控制

(1)授權控制。授權控制是指法律授予某一政府機關某項自由裁量權時，應有一定的范圍(目的范圍、空間范圍、時間范圍等)的限制，不能授予漫無邊際的自由裁量權。授權控制是一種立法上的控制，立法控制是解決濫用自由裁量權的最為有效的方法和途徑。行政立法應當從目前“宜粗不宜細”向“宜細不宜粗”的方向轉變，提高行政立法的可操作性，盡可能做到明確、具體，減少“彈性”或模糊性的詞語，對于限制或剝奪公民、法人或者其他組織的權利或利益的行為，或課以公民、法人或其他組織的義務的行為，應已行政羈束裁量行為規定之;而對于賦予公民、法人或其他組織的權利或利益的行為，則一行政自由裁量行為規定之，以防行政自由裁量權的越權或濫用，對人民的合法權益造成侵害，從而增強行政執法的針對性。同樣，對于緊急性行政自由裁量權的行使也應當嚴加控制，從立法上嚴格規范其行使的法定條件、目的和程序，以防該權力的濫用導致的專制統治。

(2)程序控制。程序控制法定程序控制和規范自由裁量權的行使。從法理上講，程序具有兩方面的價值：第一，程序是貫徹實施規定的手段，這是程序的工具性價值;第二，程序反映法律運動的客觀規律，具有內在正當性的基礎，這是程序的目的性價值[5]。行政法中的程序規范是實施實體規范的必要條件;沒有相應的程序規范做保障，實體規范的實施往往淪為空談。因此，行政主體在實施行政自由裁量權時，既要遵守有關法律的實體性規定，又要有程序性的規定來貫徹落實有關實體性規定。必須加強有關程序方面的立法來保障自由裁量權的合法性。

2、對行政自由裁量權的事中控制

(1)行政體制的完善。健全行政執法的監督機制。行政執法應當受到廣泛的監督，其不僅應當受到作為執政黨的監督，國家機關的監督，也應當受人民群眾和各種社會團體的監督。同時，還應當通過政治體制的改革，逐步理順各個監督主體之間的關系，建立和健全有關的監督機制的健全，對于監督行政機關依法行政，正確行使行政自由裁量權，實行最優化的行政管理將起極大的促進作用。

以倫理道德為尺標，建立相應的調引制度和機制，加強自由裁量權的道德監控。倫理道德在權力行使者的“自由”裁量中具有重要的作用。倫理道德是通過社會輿論、內心信念和教育感化等無形力量，根據一整套社會形成的衡量是與非、善與惡、美與丑、榮與辱的標準，潛移默化地作用于人的內心，使人產生并培養正義感和公正心，并能根據個體所形成的道德認識、道德情感、道德意志、道德信念，和價值觀等來指導自己的行為，為自己的行為選擇提供理性標準。

(2)公務員素質的提高。對行政自由裁量權的事中控制實際上是從執法上對行政自由裁量權進行控制。行政自由裁量權的的控制，不能僅僅從外在找原因，而還應考慮到行為人的思想觀念、道德品質、工作作風等，這些也會行政主體對權力的行使和法治的實現。行政自由裁量權的行使在很大程度上與公務員的素質有關。目前，我國的行政執法人員素質一般比較低，比如業務能力差、法律觀念淡薄、執法水平不高，在執法過程中經常會出現自由裁量行為前后不一致、曲解法律法規或自由裁量行為畸輕畸重等行為，嚴重損害了國家和人民的利益干擾了社會風氣。因此，要實現行政主體合法、公正、合理地行使自由裁量權，就必須使國家公務員的管理制度走更加規范化的道路。嚴格按照《國家公務員法》選拔、培訓、考核、獎懲等做出明確的規定，完善公務員的違法責任，明確以法律形式對公務員的一系列行為加以控制。

3、對行政自由裁量權進行事后控制

(1)行政復議。行政復議制度是行政機關內部自上而下的一種法制監督。由于這種監督是以行政隸屬關系為前提，具有相當的強制性和權威性，因而，也是最有效的監督之一。同時，行政復議制度又是介于行政監督和司法監督的中間環節，具有司法監督的不可替代性，它對于不合理的行政自由裁量行為有權進行干預，而且基于該監督的主體對于行政管理知識、技能和經驗都較為豐富，當該監督主體發現下級行政機關實施失當行政自由裁量行為時，便能及時予以糾正。因而行政復議制度對于從執法方面對行政自由裁量權進行控制，無疑是卓有成效的。

(2)司法審查。我國行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”據此，法院原則上只審查具體行政行為的“合法性”，對行政機關在自由裁量權范圍內作出的具體行政行為的“合理性”審查的范圍盡限于第54條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現又未作任何界定，導致行政審判實踐中對行政自由裁量權的司法審查還存在一定的困難，致使眾多的濫用行政自由裁量權的行為游離于司法審查之外，這無論是對維護公共利益還是保護行政相對人的合法權益都是極為不利的。立法機關雖然對克服行政自由裁量權有一定的作用，但人們無法期待其達到徹底、完全的程度。因此，法院擔負起控制行政自由裁量權濫用，維護和保障法治的使命。司法機關在對行政自由裁量權進行司法審查時要遵循合理性原則、成熟性原則(是指被指控的行政行為的效力已經具有最終性，已經發生了事實上的、而不是假定的后果時，才允許司法審查)和窮盡行政救濟的原則。因此，人民法院除了要審查具體行政行為的合法性，還要進行合理性的審查。人民法院在對具體行政行為審查判斷時，要從立法目的，法律條文的精神實質即法的一般原則出發，對被訴行政自由裁量行為進行審查和判斷。人民法院對被訴行政自由裁量行為進審查和判斷，它主要審查的內容如下：1、審查行政自由裁量權是否有法律依據，包括主體合法、權限合法、程序合法。2、審查行政自由裁量行為的作出是否顯失公正。主要考慮因素有：行政自由裁量行為是否前后一致、同等情況是否同等對待、行政自由裁量行為有無遵循慣例。3、審查行政自由裁量行為的作出是否符合立法目的及其精神。這是對被訴行政自由裁量行為進行司法審查的指導原則。法院在對被被訴行政自由裁量行為進行實體和程序審查時，還要審查自由裁量行為與立法的目的或精神是否一致。我國行政法律賦予行政主體自由裁量權，要求根據立法的目的和精神選擇最適當的行為方式，達到最佳的行政管理效果。4、行政自由裁量權的行使事實認定是否客觀、依據充分。包括事實是否存在的認定和事實性質的認定，這兩方面對自由裁量行為的審查標準分別為：是否擁有充分的定案證據和定性是否合理。5、行政自由裁量權行使中，對法律概念的解釋是否合理，必須根據法律法規的宗旨，以整個法律法規的內容以及社會公認的基本規則進行解釋。

人民法院對行政自由裁量權的行使的審查不僅要進行合法性的審查，也要進行合理性的審查。在對被訴行政自由裁量權進行司法審查后，人民法院可對之作出實體裁判和司法建議。對行政自由裁量權的司法審查，已經從重“形式”到重“實體”，即從重合法性到重合理性的審查。重“實體”的司法審查更加要求人民法院在法律法規規定的范圍內依法合理行使。人民法院在審查監督行政自由裁量行為時，要依據法律法規的目的，意圖和精神實質真確合理地行使，以維護社會的整體秩序，實現社會的整體價值。