在《刑事訴訟法》第51條、60條、65條、74條明確規定了取保候審的適用條件，同時規定，對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候審。很顯然，這種表述并非強制性規定，即對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關并非必然地對其適用取保候審，《刑事訴訟法》通過這種選擇性規定，使司法機關在決定是否取保候審時享有了自由裁量的權利。根據這種自由裁量的權利，司法機關在審查取保候審的申請后能夠做出如下兩種處理決定，即：

1、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其適用取保候審的強制措施;

2、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其不適用取保候審的強制措施。但可能出現的問題在于，在什么情況下司法機關可以作出不批準的決定?司法機關在決定不適用取保候審的同時，能否對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人適用其他剝奪人身自由的強制措施?或者說司法機關是有權決定繼續羈押符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人還是只能決定釋放被羈押的犯罪嫌疑人、被告人?對此，《刑事訴訟法》沒有作出明確的規定，各司法機關在理解和適用上也并不統一。

首先、人民法院表面上放棄了這一自由裁量的權利，《解釋》第68條規定“對符合取保候審條件并且能夠提出保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意”，也即，當申請人向人民法院提出取保候審申請，且該申請符合取保候審條件并能夠提出保證人或交納保證金時，人民法院不享有自由裁量的權利，對此人民法院只能作出一種決定——同意取保候審;但同時《解釋》第80—81條又規定了人民法院對已經被逮捕的被告人變更強制措施的條件，而該條件與適用取保候審的條件并不完全一致，兩種規定間存在明顯沖突，即適用取保候審的重要條件“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，并不是對已經被逮捕的被告人變更強制措施的條件，這使得對同一情況可能出現不同的處理結果，可見《解釋》的規定未能最終解決上述自由裁量權的限制問題。

其次、人民檢察院和公安機關保留了自由裁量的權利，但仍未作明確的限制。《規則》第38條規定“經審查具有本規則第37條規定情形之一的，經檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候審”，其基本沿用了《刑事訴訟法》的表述模式，仍未能解決自由裁量權的范圍問題;而公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《規定》)的表述則更為隱晦，《規定》第65條規定“同意取保候審的，依法辦理取保候審手續;不同意取保候審的，應書面通知申請人，并說明理由”，這種規定使得申請人更加難以把握取保候審的條件與同意取保候審之間的關系。這種狀況雖然使司法機關的權利得以擴大，但對犯罪嫌疑人、被告人顯然是極不公平的。當司法機關不批準取保候審申請并告知申請人“法律并未規定在符合條件時必須適用取保候審，因而我們既有權批準也有權不批準”時，盡管我知道這種理由是錯的(如果司法機關享有這樣的不加限制的自由裁量權，法律根本就沒有必要明確規定申請取保候審的條件和程序)，但卻仍然無法改變，因為確實缺少明確的條文規定去直接證明它是錯的。

(二)因取保候審的重要條件本身不具有客觀性，變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利受到了極大的限制。

《刑事訴訟法》第五十一條規定的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，是適用取保候審的重要條件之一，但同時也是最不具有客觀性的一個條件。因為法條對“社會危險性”的定義未做明確規定，而且也未規定確認“社會危險性”的客觀標準。“社會危險性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因為采取取保候審措施是否足以防止發生社會危險性，不僅是司法機關決定是否適用取保候審措施的重要依據，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義。《解釋》、《規則》和《規定》繼續沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權。實踐中司法工作人員可以根據自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，而且無需為此提供理由和證明，因為根本就沒有“社會危險性”的明確定義和確認“社會危險性”的客觀標準。這種狀況的存在，對司法工作人員的工作而言是很方便的，但對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們已經基本喪失了在這一條件?

對于“社會危險性”的客觀標準問題，《解釋》中沒有談到;《規則》和《規定》則試圖通過規定禁止適用取保候審的主體來解決該問題，《規則》第38條規定“人民檢察院對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審”，《規定》第64條規定“對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的嫌疑人，危害國家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候審”。但這兩項規定卻根本不足以解決“社會危險性”的客觀標準問題，甚至在某些方面是與《刑事訴訟法》規定的取保候審條件相沖突的。

1、《規則》和《規定》的禁止性規定依據的主要是所涉嫌犯罪的性質、情節以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社會危害性——客觀行為所表現出的已經對社會造成的實體危害，其不可能完整地說明“社會危險性”的全部內涵。因為：(1)、“社會危害性”同“社會危險性”是不同層面的概念。“社會危害性”是一個實體法概念，任何一個犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護的社會關系，這是社會危害性的根據，它所反映的是已經發生的犯罪行為對社會造成的實際影響，無論由誰實施，社會危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應當是對已發生事實的社會評價;而“社會危險性”則是一個程序法概念，同社會危害性不一樣，社會危險性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發生的可能，包括危害社會或他人的可能、防礙刑事訴訟程正常進行的可能，就社會危險性本身而言它應當是一種對尚未發生事實的預測;(2)、“社會危害性”同“社會危險性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩定性導致社會危害性的內容也是不可變的，而社會危險性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導致社會危險性的內容是不可能穩定的，因而不能用社會危害

2、《規則》和《規定》的禁止性規定同《刑事訴訟法》及其自身規定的取保候審條件存在明顯沖突。其規定凡符合該禁止性規定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不適用取保候審，而且無論該犯罪嫌疑人、被告人是否患有嚴重疾病、是否正在懷孕或者哺育自己的嬰兒、對其的羈押期限是否超期、對其的量刑幅度可能怎樣?這一切都源于在該禁止性規定中片面地理解了取保候審條件中的“社會危險性”，用“社會危險性”的部分特征全面替代了“社會危險性”的內容，也正是這種禁止性規定的片面化，導致了其同取保候審條件的沖突，《刑事訴訟法》賦予了刑事訴訟當事人取保候審的權利，《規則》和《規定》的禁止性規定卻僅從公安、檢察機關的角度出發，盡可能的將禁止適用取保候審的范圍擴大，盡可能的剝奪被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候審權利。例如：正在懷孕即將分娩的被羈押犯罪嫌疑人提出取保候審申請，根據《刑事訴訟法》規定她肯定能夠獲得批準而不用考慮其他附加條件;依照《規則》和《規定》的禁止性規定則不可能這樣，如果她是累犯或者實施是暴力犯罪，對她就肯定不能適用取保候審。

(三)在取保候審制度中沒有為取保候審申請設置相應的法律救濟程序，即使申請方對司法機關不同意取保候審的決定持有異議，也無法獲得程序救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利喪失了必要的程序保障。

從法理上講，既然法律賦予了訴訟主體一定的權利，那么它就應當同時賦予該訴訟主體相應的程序性救濟權利，以保障該權利的不受侵犯或最終實現，所謂程序性救濟權利是指“對國家追訴機構、裁判機構所作的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機構予以審查并作出改變或撤銷的程序性權利”。在我國的取保候審程序中尤其需要這樣的程序性救濟權利，因為根據《刑事訴訟法》規定，刑事訴訟當事人的取保候審申請只能向作出羈押決定的司法機關提出(與西方國家不同，我國沒有規定由專門法院對取保候審申請進行裁決)，而作出羈押決定的通常都是承擔偵查、追訴職能的公安、檢察機關。作為犯罪嫌疑人、被告人的絕對對立面而言，羈押犯嫌疑人、被告人無疑是其減輕工作強度、提高工作效率的最佳途徑，除了寄希望于公安、檢察機關工作人員的個人素質之外，沒有什么程序規定能夠保證公安、檢察機關在審查申請時不受其自身職業需要的影響、公正地對待申請人的申請，更何況，對申請進行審查的實際操作過程，也缺乏有效的制約和最低程度的公開性。然而《刑事訴訟法》在將符合取保候審條件時獲得取保候審的權利賦予了被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，卻沒有為其設置相應的法律救濟程序，當審查取保候審申請的司法機關?