來源：《人民司法》2015年第9期

【裁判要旨】

對犯罪嫌疑人在取保候審期間潛逃，后又投案，并如實供述自己的犯罪事實的行為，從自首的實質要件及立法宗旨考量，并遵循有利于被告人的原則，應當認定自首。

案號一審：(2012)濟陽刑初字第146號二審：(2012)濟刑一終字第95號

【案情】

公訴機關：山東省濟陽縣人民檢察院。

被告人：付*貴、劉*階、柏*玉、趙*芹

山東省濟陽縣人民法院經審理查明：2006年春天，河北籍在濟務工人員郭某紅告訴被告人付*貴，因其懷孕且已生病，無法撫養孩子，待孩子出生后，讓付*貴幫忙聯系買主將孩子賣掉。付*貴將該消息告訴被告人劉*階、姜*祥(已中止審理)、柏*玉、趙*芹。經上述五被告人介紹，2006年秋天，商河縣白橋鎮趙家村村民趙*良以3萬元的價格將郭某紅所生男嬰收買，后將該男嬰交給其子趙*康撫養。被告人劉*階、柏*玉、趙*芹各得好處費1000元。2012年3月13日，被告人付*貴在其家屬的規勸下到濟陽縣公安局投案，并如實供述其犯罪事實。

山東省濟陽縣人民檢察院指控被告人付*貴等人犯拐賣兒童罪，提請法院依法判處。

付*貴等被告人對指控的犯罪事實和定罪均無異議。

【審判】

山東省濟陽縣人民法院認為：被告人付*貴、劉*階、柏*玉、趙*芹以出賣為目的，拐賣兒童，其行為構成拐賣兒童罪。公訴機關指控其罪名成立，依法應予懲處。被告人付*貴在犯罪過程中起主要作用，系主犯，且有犯罪前科，但其主動投案，并如實供述其犯罪事實，系自首，對其減輕處罰;被告人劉*階、柏*玉、趙*芹在犯罪過程中起輔助、次要作用，系從犯，對三被告人均減輕處罰。<轉自“刑事實務”微信公眾號>

山東省濟陽縣人民法院對被告人付*貴依照刑法第二百四十條，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款;對被告人劉*階、柏*玉、趙*芹依照刑法第二百四十條，第二十五條第一款，第二十七條，第七十二條第一款、第三款之規定，以拐賣兒童罪，判處被告人付*貴有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金1萬元;判處被告人劉*階、柏*玉、趙*芹各有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金1萬元。

一審宣判后，四被告人均未上訴。公訴機關提出抗訴，認為原判認定付*貴自首不當;付*貴系主犯且又有前科，對其量刑畸輕，不應適用緩刑。

山東省濟南市中級人民法院認為：被告人付*貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被取保候審后逃跑，后又在家屬規勸下投案，并如實供述犯罪事實，符合自首的構成要件。原審判決鑒于付*貴有自首情節，依法對其減輕處罰并適用緩刑并無不當?？乖V機關以付*貴系主犯且有前科，認為原判對付*貴量刑畸輕，不應適用緩刑的意見，不予采納。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。

【評析】

本案的焦點問題在于被告人付*貴在被取保候審期間潛逃，后經家屬規勸投案，并如實供述犯罪事實的行為能否構成自首。一審法院認為構成自首，檢察機關認為不構成自首，并以此為主要理由提出抗訴，二審法院維持對自首的認定。筆者同意認定自首的意見。具體理由如下：

一、認定自首符合自首制度的本質要求，也體現了有利于被告人的刑事司法原則

投案的主動性和自愿性是判斷自動投案的標準，也是區別自動投案與抓獲等被動歸案的關鍵。本案中，付*貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被抓獲，后在取保候審期間潛逃至外省打工，因公安人員無法與其取得聯系，便委托其家屬尋找并通知其到公安機關，之后付*貴經家屬電話規勸即到公安機關投案。付*貴此時身在外地，其人身和意志自由未受到任何外力強制，自主選擇的余地很大，其完全可以選擇繼續潛逃，但卻出于個人真實意愿選擇回來向公安機關投案，足以證明其行為具備自動投案的主動性和自愿性，可以認定系自動投案。其投案后又如實供述了自己的犯罪事實，應當認定其行為構成自首。<轉自“刑事實務”微信公眾號>

持異議者則以被取保候審期間潛逃后又投案不符合“犯罪后自動投案”的時間要求為主要理由，否定成立自首。筆者也承認，由于對“犯罪后”的含義理解不同，導致本案認定自首與否都有一定道理，但本著秉承有利于被告人的理念，在本案是否認定自首這一從寬處罰情節存在爭議的情況下，應當遵循刑法謙抑性原則，作出有利于被告人的解釋或認定，即應當認定自首，給予犯罪嫌疑人獲得從寬處罰的機會。至于是否從寬、從寬的幅度則由法院綜合考慮案件的事實、性質、情節及后果等因素作出裁判。這樣，對于被告人的權利保護及量刑公正，都具有重要意義。

二、認定自首符合自首制度的價值取向和寬嚴相濟的刑事政策

自首作為我國刑罰裁量制度，其設立具有一定的功利性，有人甚至認為，自首制度在本質上是國家與犯罪嫌疑人之間的互惠交易。筆者雖然不完全茍同這種觀點，但也不得不承認自首制度的設立是公平與功利的統一，其目的是在鼓勵犯罪嫌疑人自動投案，使案件得以及時偵破、起訴和審判，從而節約司法資源，降低司法成本，實現刑罰效益最大化。同時，自首制度也是我國寬嚴相濟刑事政策的重要體現，運用好這一制度，有利于分化瓦解犯罪分子，鼓勵犯罪分子悔罪自新，減少社會對立面，增進社會和諧。

本案中，付*貴雖然在被取保候審期間潛逃，導致公安機關對其失控，但其在接到家屬電話后即到公安機關投案，客觀上節省了司法機關為組織對其抓捕所應投入的人力、物力、財力，降低了司法成本，同時也未影響訴訟活動的順利進行，保證了司法機關辦案效率。此外，本案處理過程歷時較長，付*貴并非單純為了逃避法律制裁，而是可能由于法律意識淡薄等原因，才未經批準潛逃外地打工，其行為與單純以逃避法律制裁為目的的脫逃行為相比，主觀惡性相對較小。若不因此阻卻自首的成立，有利于體現寬嚴相濟刑事政策，鼓勵其接受法律制裁，真誠悔罪自新。<轉自“刑事實務”微信公眾號>

三、認定自首與否與被取保候審人是否履行法定義務沒有必然聯系，兩者并不矛盾

取保候審是司法機關為保證刑事訴訟活動順利進行而采取的一種強制措施。刑事訴訟法第六十九條第一款規定了被取保候審人必須遵守的5項義務，包括：未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣;住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在24小時以內向執行機關報告;在傳訊的時候及時到案等。違反或者遵守上述義務性規定，與是否認定自首沒有必然聯系，兩者不存在矛盾。違反義務性規定而潛逃的，其法律后果是給予沒收保證金、對保證人予以罰款等處罰，或者變更強制措施，進行監視居住、予以逮捕，而不是將其視為加重刑事責任的理由，并以此排除認定行為人自動投案的可能;也不能僅以自動投案行為是履行取保候審期間所負的“在傳訊的時候及時到案”的法定義務為由，否認行為人是主動、自愿將自己置于司法機關控制之下，等待法律制裁的自動投案性質，進而否定其行為仍然可以構成自首。

正如交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的行為能否認定為自動投案，無論是在理論上還是在司法實踐中也都曾存在很大爭議。持異議者的理由也是認為，保護現場、搶救傷者及報告是道路交通安全法第七十條第一款明文規定的法律義務，因此不存在自首;逃逸是加重處罰情節，之后投案也不應認定自首。但權威觀點卻認為，道路交通安全法規定的是肇事后所負有的法律義務，刑法規定的是自首的構成要件，是否負有法律義務并不影響自首的成立，兩法規定的并非同一事項，兩者并行不悖，也不存在矛盾，認定自首是對履行法律義務的支持和鼓勵，不認定自首，有可能助長逃逸行為，產生不良社會效果。因此，最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》在肯定保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的行為系犯罪嫌疑人的法定義務的同時，也認定其系自動投案，并且給予逃逸者自動投案并構成自首的機會。犯罪嫌疑人在被取保候審期間潛逃，經家屬規勸自動投案，并如實供述罪行的，參照上述規定的精神，也應當認定為自首。