指定居所監(jiān)視居住的合憲性審視

一、指定居所監(jiān)視居住的基本規(guī)定及適用現(xiàn)狀

修訂后的《刑事訴訟法》73條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下稱《刑訴規(guī)則》)以及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下稱《刑事規(guī)定》)對指定居所監(jiān)視居住作了較為詳盡的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，目前偵查機關(guān)指定居所監(jiān)視居住內(nèi)容特點可以概括如下：定位于監(jiān)視居住的特殊執(zhí)行方式;適用條件的限定性;適用須經(jīng)上級機關(guān)批準(zhǔn);被執(zhí)行監(jiān)視居住人基本權(quán)利的保障性;具有折抵刑期的法律效果等。

從目前能夠搜集到的運行結(jié)果來看，指定居所監(jiān)視居住在適用中存在以下不足：一是適用率明顯較低。由于全面數(shù)據(jù)采集困難，僅能從部分地區(qū)的部分數(shù)據(jù)進行管窺分析。據(jù)統(tǒng)計，2013年1~3月，全國檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中，共對101名犯罪嫌疑人采取指定居所監(jiān)視居住措施。以地區(qū)為例，2013年全年桂林市人民檢察院采取指定居所監(jiān)視居住強制措施4件4人。而2013年上半年，淮安市實行指定居所監(jiān)視居住的案件為3件3人。二是司法成本過高。由于特殊的適用場所和程序，決定了一旦適用強制措施，就要投入更多的人力、物力及精力。據(jù)不完全統(tǒng)計，適用指定居所監(jiān)視居住的成本，每案10~20萬元左右。以桂林市人民檢察院2013年承辦的2件受賄案件為例，適用指定居所監(jiān)視居住后，包括被監(jiān)視居住對象在內(nèi)，平均每天開銷需花費3000余元，1個月開支約9萬元。三是辦案風(fēng)險畸高，安全責(zé)任重大。相對于看守所等專門羈押場所，指定居所在安全設(shè)施布控和安全措施保障方面都較為薄弱。一旦被監(jiān)視居住人心里壓力過大，導(dǎo)致情緒波動，極易造成安全事故的發(fā)生。辦案人員素質(zhì)的參差不齊，加上看管任務(wù)的繁重，也為辦案安全埋下隱患。如某市檢察院就辦理了一起檢察院法警在指定居所向嫌疑人通風(fēng)報信的案件。

雖然指定居所監(jiān)視居住費時、費力、費錢，但是從司法實踐來看，偵查機關(guān)具有采用它的極大動力，尤其是將其作為特殊環(huán)境下完成偵察任務(wù)的“秘方”“良方”。究其根源，在強制偵查過程中，指定居所監(jiān)視居住具有其他措施所不具有的優(yōu)勢：“訊問的便利”“規(guī)避偵查羈押期限的限制”以及“對達不到逮捕條件的犯罪嫌疑人進行暫時控制”。但是在部分學(xué)者看來，“既然監(jiān)視居住存在那么多問題，成本高昂，適用率不高，又容易變相羈押犯罪嫌疑人從而侵犯人權(quán)”，“不如將監(jiān)視居住制度予以廢除”。指定居所監(jiān)視居住是否應(yīng)當(dāng)予以廢除，若否，則其存在的正當(dāng)性又為何?如何通過法律解釋等技術(shù)性手段以及制度完善解決指定居所監(jiān)視居住適用中的風(fēng)險與不足，是為解決該問題的關(guān)鍵。

二、問題的分析：國家治理現(xiàn)代化視角下的合憲性檢視

中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出要推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。究其根本，就是“推進國家治理法治化”。而合憲性原則是法治化的基本內(nèi)核。所以，在國家治理現(xiàn)代化背景下，指定居所監(jiān)視居住是否符合合憲性原則是其獲得正當(dāng)性的根據(jù)。基于社會契約理論和權(quán)利克制理念，國家可以對公民的基本權(quán)利進行一定的限制。“但基本權(quán)利有一個固有的領(lǐng)域，這個領(lǐng)域純粹是個人自我決定的空間，因而排斥國家的任何干預(yù)。”“對基本權(quán)利的限制只有在保留了基本權(quán)利主體實現(xiàn)自由權(quán)的足夠可能性的時候，才不構(gòu)成對基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容的侵犯。”因此，確定基本權(quán)利及其干預(yù)的邊界十分必要。從理論上來講，必須通過“基本權(quán)利的構(gòu)成—基本權(quán)利的限制—基本權(quán)利限制的違憲阻卻事由”三個層次的審查，才是對基本權(quán)利的合憲性干預(yù)。一般來說，“刑事訴訟法上的強制措施均為對基本權(quán)利之侵犯。”作為強制措施之一的指定居所監(jiān)視居住要想獲得正當(dāng)性的憲法地位，就必須經(jīng)過該“三段式”的考察。根據(jù)法律及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住是短期失去人身自由且隱私權(quán)、結(jié)社權(quán)、通信權(quán)等受到嚴(yán)重限制的刑事強制措施。人身自由、隱私權(quán)等作為人之為人的權(quán)利，其屬于典型的基本權(quán)利范疇一般不存異議。指定居所監(jiān)視居住規(guī)定是否具備憲法上的阻卻事由成為其在法理上獲得正當(dāng)性的關(guān)鍵。學(xué)理上認為，“如果國家的一項限制基本權(quán)利的行為，能夠通過法律保留原則、憲法規(guī)定的限制理由、比例原則、本質(zhì)內(nèi)容保障等的審查”，則可以判定其是對基本權(quán)利的合憲性干預(yù)。以此為基礎(chǔ)，筆者對指定居所監(jiān)視居住立法進行合憲性檢視。

一是《刑事訴訟法》對指定居所監(jiān)視居住進行了規(guī)定，是通過法律對犯罪嫌疑人基本權(quán)利進行的限制，因而符合法律保留原則。修改后的《刑訴法》將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代性措施，并且規(guī)定了不同于取保候?qū)?/a>的適用條件。{指定居所監(jiān)視居住更是將適用對象限定于在辦案機關(guān)所在地沒有固定住處，或者涉嫌危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪等罪行嚴(yán)重的犯罪，這符合比例原則的基本精神。

二是指定居所監(jiān)視居住規(guī)定的明確性不足。依學(xué)理，法律明確性原則是指“法律對公民基本權(quán)利的限制必須內(nèi)容明確，能夠為公民的行為提供確定性的指引”{11}。但是，《刑事訴訟法》《刑訴規(guī)則》等規(guī)范性法律文件關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的適用條件、執(zhí)行地點、被監(jiān)視居住人的權(quán)利限制程度、通知犯罪嫌疑人家屬、程序規(guī)定以及檢察監(jiān)督等規(guī)定存在著相當(dāng)大的模糊性和不確定性。具體如下：根據(jù)《刑事訴訟法》第72和73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住必須符合逮捕條件，但是該逮捕條件如何認定和把握立法未予明確。《刑訴規(guī)則》第45條第二款對“特別重大賄賂犯罪”進行了解釋，但是除第(一)項犯罪數(shù)額條件較為具體外，其余仍是概括性規(guī)定，實踐中不易把握。根據(jù)《刑事訴訟法》75條的規(guī)定，被監(jiān)視居住的人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定義務(wù)。但是法定義務(wù)外，法律是否應(yīng)當(dāng)保障被監(jiān)視居住人在生活場所中正常生活的權(quán)利，如：“滿足基本的生活條件”具體包括哪些條件等，立法均未予明確。《刑訴法》第73條確立了指定居所監(jiān)視居住“通知家屬為主，不通知為例外”的原則。但是因為條文規(guī)定的概括性，結(jié)合司法實踐中遇到的問題，尚需明確以下事項：通知的對象為誰，“家屬”的范圍如何界定，可否只通知犯罪嫌疑人的單位等;通知的內(nèi)容包括哪些;“無法通知”具體包括哪些情形;通知的機關(guān)為誰，通知方式是否受有限制，通知時限是采“發(fā)出主義”還是“送達主義”等等。根據(jù)《刑訴法》第73條第三款、第33條的規(guī)定，被監(jiān)視居住人享有委托辯護權(quán)，出于懲治腐敗和刑事偵查的需要，《刑事訴訟法》37條又規(guī)定，辯護律師同犯罪嫌疑人會見、通信等要經(jīng)過偵查機關(guān)的許可。但是關(guān)于許可的條件、期限、安排會見的時間以及監(jiān)視居住期間是否始終不許可會見等，法律和司法解釋均未作出規(guī)定。什么是指定的居所，指定居所監(jiān)視居住到底可以在哪些地方執(zhí)行，這是關(guān)系指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行的核心問題，法律和司法解釋均未作出規(guī)定。現(xiàn)有立法關(guān)于申報程序、轉(zhuǎn)捕程序、執(zhí)行程序以及檢察監(jiān)督的規(guī)定也存在大量爭議。例如為規(guī)避刑訴法規(guī)定，部分偵查機關(guān)在初查后，通過“立案下沉”的方式，將案件指定下一級管轄，然后再由其批準(zhǔn)適用指定居所監(jiān)視居住措施。囿于辦案安全的考慮，檢察機關(guān)偵監(jiān)部門、監(jiān)所檢察部門也很難對指定居所監(jiān)視居住進行及時有效的監(jiān)督。

三是指定居所監(jiān)視居住規(guī)定的本質(zhì)內(nèi)容保障不足。

依據(jù)學(xué)理解釋，本質(zhì)保障內(nèi)容是指“基本權(quán)利不可限制的內(nèi)容”。如果立法對該基本權(quán)利內(nèi)容進行了限制或者對這些權(quán)利內(nèi)容未明確保障措施使之存在被侵害可能，就應(yīng)被認為侵入了基本權(quán)利的核心，該種做法就不能構(gòu)成阻卻違憲事由。如被監(jiān)視居住人的人格尊嚴(yán)，由此衍生出的隱私權(quán)、安全權(quán)、正常生活休息的權(quán)利、辯護權(quán)、通信權(quán)、獲得釋放的權(quán)利、申訴權(quán)、控告權(quán)等等以及被監(jiān)視居住人家屬的知情權(quán)、代為委托辯護權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、申請變更、解除強制措施權(quán)利等等均屬于該基本權(quán)利內(nèi)容。但是由于上文所分析的因相關(guān)規(guī)定的缺失或者矛盾，致使干預(yù)內(nèi)容缺乏可預(yù)測性，加之違反程序性規(guī)定制裁、懲戒措施的缺位，導(dǎo)致指定居所監(jiān)視居住適用過程中非法取證可能性陡增，被監(jiān)視居住人的基本權(quán)利被嚴(yán)重壓縮甚至侵犯。例如，在司法實踐中，為了避免安全事故，執(zhí)行機關(guān)往往采取貼身看護的方式，若干人一組，分成若干組，按照倒班的形式輪流看護。被執(zhí)行人的生活起居一應(yīng)全在執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)視之下，“就連睡覺也有人監(jiān)控，不能關(guān)燈。”{4}犯罪嫌疑人無任何的私人空間，隱私權(quán)等就更無從談起。

四是部分學(xué)者認為“新刑事訴訟法對指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定在實質(zhì)上超出了憲法關(guān)于人身自由的限制理由”

依據(jù)學(xué)理解釋，如果憲法對基本權(quán)利的限制作出規(guī)定，該理由則構(gòu)成違憲阻卻事由，否則，構(gòu)成違憲。《憲法》37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”上述學(xué)者以“指定居所監(jiān)視居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施，實質(zhì)上則屬于剝奪人身自由的變相‘逮捕’措施”為立論，得出由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)中的偵查部門享有指定居所監(jiān)視居住決定權(quán)，實質(zhì)上違背了憲法規(guī)定。筆者對此持保留意見。一方面，指定居所監(jiān)視居住不是逮捕，二者的區(qū)別可謂涇渭分明，不能等同。另一方面，《憲法》明確規(guī)定逮捕措施的檢察機關(guān)、法院保留原則。對于指定居所監(jiān)視居住憲法未予明確限制。因此，不能認定指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定在實質(zhì)上超出了憲法關(guān)于人身自由的限制理由。

綜合上述分析，指定居所監(jiān)視居住作為國家權(quán)力對公民基本權(quán)利的干預(yù)處分，一方面遵循了法律保留原則和比例原則，但另一方面，在法律的明確性原則和本質(zhì)內(nèi)容保障等方面存在明顯不足。根據(jù)理論學(xué)說，該限制行為的違憲性事由未被完全阻卻，不能稱其為對基本權(quán)利的完全合憲性干預(yù)。

由于上述違憲性事由未被阻卻，導(dǎo)致司法實踐中指定居所監(jiān)視居住適用風(fēng)險增大。一是可能導(dǎo)致指定居所監(jiān)視居住的泛化和濫用。一方面從指定居所監(jiān)視居住的決定來看，均由偵查機關(guān)的上一級機關(guān)批準(zhǔn)，雖然可以實現(xiàn)內(nèi)部上下級之間的監(jiān)督、制約，但是“交由與偵查利益具有直接關(guān)系的偵查機關(guān)一體行使決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)，權(quán)力是否會被濫用，不能不令人懷疑”。尤其是在偵查機關(guān)“兩化”建設(shè)水平尚不能滿足辦案需要，對于口供依賴程度較高的情況下，為規(guī)避拘留、逮捕等正當(dāng)完備程序，偵查機關(guān)更青睞于采取指定居所監(jiān)視居住。“從實踐的情況看，為了辦案方便尋找臨時場所一直是某些偵查機關(guān)脫離制約、濫用偵查權(quán)的主要手段”，如“重慶打黑運動中的臨時辦案點”等。另一方面指定居所難以受到監(jiān)督和控制，很容易淪落為“黑監(jiān)所”。為了避免逮捕羈押期間偵查權(quán)的濫用，防止刑訊逼供、暴力取證等違法行為的出現(xiàn)，《刑事訴訟法》修改后，明確規(guī)定了拘留、逮捕強制措施決定后，針對犯罪嫌疑人的后續(xù)偵查措施一律在看守所內(nèi)進行。目的就是通過監(jiān)所部門的介入，實現(xiàn)權(quán)力之間的監(jiān)督、制約。但是監(jiān)視居住決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)的混同，則可能與上述立法意旨相違背，極易造成非法取證。“從以往的經(jīng)驗來看，在沒有外在限制和約束下展開的訊問似乎更易發(fā)生問題。”二是不利于被監(jiān)視居住人權(quán)利的有效保障。從指定居所的監(jiān)視居住的規(guī)定來看，雖然貌似比逮捕強度低，但是由于規(guī)定的明確性和本質(zhì)內(nèi)容保障不足，被監(jiān)視居住人實則喪失人身自由，加之期間長達六個月，“給被追訴人帶來的人權(quán)風(fēng)險可能遠超過逮捕”。由于“此種監(jiān)視居住突破了羈押法的基本程序法理，難以避免對公民合法權(quán)利的不當(dāng)侵犯，因此不宜作制度確認”。正如上文所分析的，指定居所監(jiān)視居住規(guī)定的本質(zhì)內(nèi)容保障不足，被監(jiān)視居住人的人格尊嚴(yán)以及由此衍生出的各項權(quán)利極有可能被剝奪或者擠壓。如以有礙偵查為名即使到偵查終結(jié)也不允許會見辯護律師;以法律無明文規(guī)定為由不告知家屬監(jiān)視居住的理由和地點等。三是可能導(dǎo)致司法腐敗。正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都愛濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗。防止權(quán)力濫用的辦法，就是用權(quán)力約束權(quán)力，權(quán)力不受約束必然產(chǎn)生腐敗。”指定居所監(jiān)視居住從決定到具體實施，都是由偵查機關(guān)完成，即使是執(zhí)行，偵查機關(guān)一般也要參與其中。“制度的隨意性過大，這就為權(quán)力的尋租留下了空間。尋租空間越大，越可能產(chǎn)生嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象。”

具體分析指定居所監(jiān)視居住違憲性事由未被完全阻卻的緣由，有立法者考慮不周導(dǎo)致立法空白，從而形成立法漏洞;也有立法技術(shù)不夠成熟引發(fā)的生效法律文本與立法初衷背離;還有因法律語言的模糊導(dǎo)致的法律明確性不足等。故此，要想使指定居所監(jiān)視居住獲得正當(dāng)性地位，就必須通過運用法律解釋等方法對“模糊”的指定居所監(jiān)視居住制度進行規(guī)范性解讀，必須通過提高立法技術(shù)、找出立法漏洞以完善指定居所監(jiān)視居住制度，從而補強其明確性不足、本質(zhì)內(nèi)容保障不足之弊端，阻卻違憲事由。

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