[案情]

被告人孟某超，男，高中文化程度，河南省睢縣范洼鄉(xiāng)人。孟某超系個體醫(yī)生，具有行醫(yī)資格和執(zhí)業(yè)許可證，在本村開設(shè)一衛(wèi)生室。1995-1997年，孟某超在開封醫(yī)專學(xué)習(xí)期間，從一副教授處得到一張治療腰、腿疼等風(fēng)濕病的民間驗方，用于臨床有一定療效。孟某超在以后的行醫(yī)過程中，未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，按該驗方配制成膠囊，讓患者服用，未出現(xiàn)不良反應(yīng)。2004年6月7日上午，本村村民孟某義、王某海因腰、腿疼先后到孟某超處治療，孟某超便給二人開具了自己配制的膠囊，二人服用后自述有效，孟某超遂加大了劑量，二人服用后均中毒。孟某超聞訊后，采取了相應(yīng)的搶救措施。王某海經(jīng)搶救脫險，孟某義經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，孟某義生前患有高血壓、冠心病，因服用含有超標(biāo)準(zhǔn)烏頭堿的膠囊后中毒，未能及時搶救而死亡。案發(fā)后，孟某超投案自首，并與被害人一方達(dá)成賠償協(xié)議，已賠付15000元。

[審判]

河南省睢縣人民法院審理認(rèn)為，孟某超身為醫(yī)務(wù)人員，私自配制含有有毒物質(zhì)烏頭堿的膠囊，雖自稱進(jìn)行了浸泡、水煮等去毒方法，但仍應(yīng)認(rèn)識到烏頭堿對人體的毒性。在第二次給孟某義、王某海開藥時，孟某超嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，加大了服用劑量，致使孟、王二人中毒，并造成孟某義死亡的后果，其行為已構(gòu)成罪。案發(fā)后，孟某超積極搶救患者，主動投案自首，又賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，可依法從輕處罰。睢縣人民法院遂根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百三十五條、第六十七條第一款之規(guī)定，判處被告人孟某超有期徒刑一年。

[評析]

對于本案的定性，有兩種意見。

一種意見認(rèn)為，應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪。理由是：(一)孟某超利用驗方配制藥品，未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，其配制的膠囊應(yīng)視為假藥，不論其是否認(rèn)識到是假藥，都不能改變假藥的性質(zhì)。因此，孟某超不認(rèn)為是假藥，實(shí)屬其本人對法律的理解錯誤，不影響生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立;(二)孟某超以牟利為目的，生產(chǎn)、銷售假藥，造成他人死亡的嚴(yán)重后果，理應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

另一種意見認(rèn)為，應(yīng)定醫(yī)療事故罪。理由如下：

生產(chǎn)、銷售假藥罪是指生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人身健康的行為;醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人人身健康的行為。二者的主要區(qū)別在于：(一)主觀方面不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是故意犯罪，而醫(yī)療事故罪是過失犯罪，這一點(diǎn)正是兩罪的本質(zhì)區(qū)別。孟某超從一副教授處獲得驗方，曾用于臨床實(shí)驗，沒有造成不良后果，其輕信能夠醫(yī)好患者，且在造成患者中毒后采取積極搶救措施，而不是放任死傷結(jié)果的發(fā)生。因此，孟某超在主觀上是過于自信的過失而不是故意;(二)侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是雙重客體，既危害人身健康，又破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。本案中，孟某超配制的藥品只是在醫(yī)療中用于特定的患者，并未進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，孟的行為侵犯的是醫(yī)療規(guī)章制度，而不是公平競爭、公平交易的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序;(三)客觀方面不同。孟某超根據(jù)他人傳授的驗方，配制少量藥品，用于就診中的患者，而不是向社會公開出售，該行為不是刑法意義上的生產(chǎn)行為，雖然其在醫(yī)療過程中開出藥品收取了一定的費(fèi)用，這只是醫(yī)療行為的一部分，其開出的藥品是用于醫(yī)療本身，而不是單純銷售的商業(yè)行為，顯然，孟某超沒有生產(chǎn)、銷售假藥的行為;(四)主體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是一般主體，對行為人的身份沒有特別要求，醫(yī)療事故罪是特殊主體，必須是醫(yī)務(wù)人員才能構(gòu)成。孟某超具有行醫(yī)資格，屬醫(yī)務(wù)人員，符合醫(yī)療事故罪的主體。孟某超身為醫(yī)務(wù)人員，未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，私自配制藥品用于醫(yī)療，違反醫(yī)療規(guī)章制度，并造成患者死亡的嚴(yán)重后果，其行為符合醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件，故本案應(yīng)定醫(yī)療事故罪。

筆者同意第二種意見。