關(guān)鍵詞：探析不法侵害行為

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定：正當防衛(wèi)是指為了保護國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害行為。正當防衛(wèi)被認為是基于“優(yōu)越利益”，“法的確證”以及“社會相當性”為依據(jù)而采取的以“正對不正”的事由，此中的不正即為不法侵害行為，關(guān)于不法侵害，理論上有存在諸多問題的爭論，筆者試從以下幾個方面對不法侵害行為作一番剖析，以求教于同仁。一、不法侵害行為的主體范圍分析一般認為，作為正當防衛(wèi)對象的不法侵害行為既包括犯罪行為也包括一般的違法行為。“作為防衛(wèi)對象的不法并不指刑法上的不法，與大陸法犯罪理論中作為犯罪成立條件之一的違法并不是一回事；。①這一點理論上基本達成一致。但關(guān)于物是否可以成為不法侵害的主體即能否對物進行防衛(wèi)，精神病人、幼兒的侵害行為能否成為防衛(wèi)對象等問題，理論上爭論諸多，下面筆者分別述之：物能否成為防衛(wèi)對象的主體，即能否對物防衛(wèi)。在大陸法系國家和地區(qū)的理論界存在肯定說與否定說之爭，否定說認為不正的侵害是指由于人的違法犯罪而致使法益受到侵害和危險化，對于人以外的物引起的侵害，不承認正當防衛(wèi)。②有的人認為法本來是共同體的規(guī)范，而共同體只存在于人類。動物、自然現(xiàn)象不能進入這種共同體，對動物的舉動、自然現(xiàn)象不能作違法的評價，故否定對物防衛(wèi)的概念。肯定說從客觀違法性論的立場出發(fā)，認為只要存在對法益侵害結(jié)果的行為，即為不法行為，對其進行防衛(wèi)是正當?shù)摹ｍn忠漠先生在其《刑法原理》中有這樣的論述：“動物之傷人非出于他人之故意或過失，在客觀上亦不能謂非不法侵害，對之所施反擊，即系正當防衛(wèi)行為，更不待言”。在筆者看來：這種分歧源于對違法行為本質(zhì)的不同認識造成的，在大陸法系國家犯罪理論中，歷來存在著客觀違法性論與主觀違法性論，以及從行為無價值和結(jié)果無價值來探尋違法性的本質(zhì)；客觀違法性論將法律規(guī)范理解為客觀的評價規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性，判斷行為是否違法的標準是行為是否造成了法益侵害或侵害的危險，其余的判斷是多余的。人的主觀方面的內(nèi)容是有責性需要解決的問題，如果在違法階段評價主觀心態(tài)則混淆了違法性與有責性的判斷，是對現(xiàn)存犯罪論體系的破壞，該說一般主張結(jié)果無價值。主觀違法性論認為法律規(guī)范應當是決定規(guī)范然后再是評價規(guī)范，只有違反規(guī)范的人是能夠理解規(guī)范內(nèi)容的人，才談得上有無違法性的問題，在違法性判斷階段完全排除行為人的主觀方面是不科學亦是不現(xiàn)實的，比如“被允許的危險”雖然是造成法益侵害的行為，但一般不認為是違法行為。這就是基于行為人主觀心態(tài)以及社會公眾角度看行為具有相當性的結(jié)果，因此判斷行為是否違法應堅持行為無價值。基于以上觀念的分歧，對物防衛(wèi)存在不同認識便是必然的。主張客觀違法性論的人主張對物防衛(wèi)，主張主觀違法性論的人便否定對物防衛(wèi)。筆者的觀點贊成否定說，但不是基于主觀違法性論，而是基于我國的主客觀相統(tǒng)一原則。首先，由于犯罪論體系的不同，使得我們不能陷入主觀違法性論與客觀違法性的爭論中去，我國的刑法理論關(guān)于違法性的認識一貫堅持的是主客觀相統(tǒng)一的原則，而不采取大陸法系國家犯罪論體系中將主客觀分步驟、分開研究的作法。用我們的主客觀相統(tǒng)一原則來解釋對物防衛(wèi)問題便很自然地得出結(jié)論：動物的侵害雖然客觀上具有侵害法益的危險性，但動物的行為在法律上是缺乏主觀面的，不可能作不法的評價。其次，主張對物防衛(wèi)自然能更好地保護法益。但動物行為能否進入法的評價范疇是關(guān)鍵的問題，即便是客觀違法性論者也認為違法是對法規(guī)范的違反。而法是人的規(guī)范，把動物行為用人的規(guī)范進行評價本身就是荒謬的。再次，否認對物防衛(wèi)并不表示對動物的侵害不能預以反擊，只是對其法律性質(zhì)的認識不同而已。動物對人進行襲擊一般存在兩種情況：第一：動物在無人的驅(qū)使下主動地對人發(fā)起攻擊。第二：動物主人驅(qū)使動物襲擊他人。在第一種情況下，人對動物進行反擊是以犧牲較小的權(quán)益保全自己人身安全的行為。可以成立緊急避險。針對第二種情況，行為人對動物反擊，將動物反擊，將動物打死或打傷，保全自己的合法權(quán)益，雖然是正當防衛(wèi)，但卻是對動物驅(qū)使的防衛(wèi)，而不是對物防衛(wèi)。因而動物的侵襲行為不能成為正當防衛(wèi)的對象。