我國代位權(quán)制度的缺點有哪些

1.可能損害債權(quán)人的合法債權(quán)。

2.違背債的保全制度的基本價值。

（一）可能損害債權(quán)人的合法債權(quán)。

傳統(tǒng)理論中代位權(quán)行使的后果是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系歸于消滅，而我國現(xiàn)行立法則宣布債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)消滅，而在債權(quán)人與次債務(wù)人之間重新建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即代位權(quán)行使的后果，在很大程度上可以說是實現(xiàn)了債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債務(wù)承擔(dān)，次債務(wù)人一躍成為主債人，而原來的債務(wù)人則退出了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。按照現(xiàn)行立法，如果次債務(wù)人主動履行了其清償義務(wù)，其結(jié)果自然是皆大歡喜，既使債權(quán)人利益得以實現(xiàn)，又達(dá)到了立法者提高司法效率的初衷。但這只是我們一廂情愿的理想狀態(tài)。一旦遇次債務(wù)人經(jīng)濟狀況尚不如債務(wù)人，根本不具備債務(wù)履行能力的情形，后果則不堪設(shè)想：不僅提高司法效率的目標(biāo)無從實現(xiàn)，而且使債權(quán)人的債權(quán)面臨更大的風(fēng)險。在通常情況下，因債務(wù)移轉(zhuǎn)時承擔(dān)人的信譽、履約能力及財產(chǎn)狀況都會對債權(quán)的安全發(fā)生影響，故債務(wù)的承擔(dān)非經(jīng)債權(quán)人的承諾或債務(wù)人提供擔(dān)保，對于債權(quán)人的不發(fā)生效力⑤。即只有在債權(quán)人對債務(wù)承擔(dān)人的信譽、履約能務(wù)及財產(chǎn)狀況有充分的了解并肯認(rèn)后，債務(wù)承擔(dān)才得以成立。而依據(jù)現(xiàn)行代位權(quán)制度，債權(quán)人一旦行使代位權(quán)，就造成了債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法定的債務(wù)承擔(dān)，從而實現(xiàn)了債權(quán)人與債務(wù)人之間債務(wù)履行風(fēng)險的法定轉(zhuǎn)移，這對于債權(quán)人而言顯然有失公正。

一旦當(dāng)事人了解了這一制度在提高司法效率的表象下轉(zhuǎn)移債務(wù)履行風(fēng)險的實質(zhì)，勢必造成兩種惡果：

1、為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，債務(wù)人在明知次債務(wù)人無力清償債務(wù)的情況下，故意怠于向其主張權(quán)利，或為逃避債務(wù)，債務(wù)人與他人惡意串通，制造有次債務(wù)人存在的假象，從而迫使債權(quán)人行使代位權(quán)。

2、為逃避風(fēng)險，債權(quán)人故意規(guī)避代位權(quán)制度而轉(zhuǎn)向《意見》第三百條，從而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。依據(jù)《意見》第三百條，在被執(zhí)行人(債務(wù)人)不能清償債務(wù)時，申請人執(zhí)行人(債權(quán)人)可直接接受對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的第三人的清償。盡管《意見》第三百條的規(guī)定與民法上的代位權(quán)制度在性質(zhì)、行使方式以及行使效果等方面并不相同，《意見》第三百條是以債務(wù)人為被告提起的普通訴訟，且僅適用于訴訟已終結(jié)(或者仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進入強制執(zhí)行程序的情形。但比較之下，很明顯，選擇《意見》第三百條，可以使債權(quán)人的債權(quán)得到債務(wù)人和第三人(即次債務(wù)人)財產(chǎn)的雙重保障;而選擇代位權(quán)訴訟，則有可能使真正有履行能力的債務(wù)人逃脫干系，從而導(dǎo)致債權(quán)人利益面臨更大的風(fēng)險。二者孰優(yōu)孰劣，如何取舍，債權(quán)人一望而知。這兩種消極后果的出現(xiàn)，將直接危及代位權(quán)制度存在的價值及意義。

(二)違背債的保全制度的基本價值。

強化對債權(quán)人利益的保護是我國現(xiàn)階段立法的重要特點。雖然我國法律一貫強調(diào)對債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益要給予平等的保護，但由于有關(guān)保護債權(quán)人的法律制度不夠完善，加之受執(zhí)法環(huán)境差、公民法制觀念淡薄等因素的影響，無論是立法還是司法，客觀上都給人們留下了這樣的印象，即對債權(quán)人保護的力度不夠，對債務(wù)人讓步、遷就過多。如合同法對賠償損失的范圍沒有規(guī)定，民法通則雖然確立了全部賠償?shù)脑瓌t，但由于對賠償范圍是否包括可得利益規(guī)定不明，審判實踐中對賠償范圍的把握對債權(quán)人過于苛刻，不僅判決違約方承擔(dān)可得利益的很少，而且對損失額一壓再壓，甚至把判決后能否執(zhí)行也作為損失額計算的因素，債權(quán)人一般都無法得到充分的補償;調(diào)解結(jié)案實際上已演變成債權(quán)人放棄合法利益作出讓步，盡管如此，到執(zhí)行中債權(quán)人還可能被迫接受以物抵債的執(zhí)行方案;對社會上嚴(yán)重困擾企業(yè)的“三角債”和合同欺詐現(xiàn)象，缺乏相應(yīng)的法律制度防范、制約、司法機關(guān)束手無策。我國的代位權(quán)制度正是在這種社會背景下出籠的。同時，在債務(wù)人與第三人的行為危及債權(quán)時，允許債權(quán)人對該行為的干預(yù)，以保全債權(quán)，這是債的保全的基本價值，這一點已為各國民法所普遍吸收。因而，作為債的保全制度重要內(nèi)容的代位權(quán)制度，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的利益分配上，依其性質(zhì)應(yīng)將砝碼傾向于債權(quán)人一方，立法也應(yīng)圍繞這一目標(biāo)來設(shè)計。而我國現(xiàn)行代位權(quán)制度在注重效率的同時，忽略了代位權(quán)制度的根本價值所在，有使債權(quán)人“才出虎穴，又入狼窩”之嫌。

筆者認(rèn)為效率與公正永遠(yuǎn)是立法者和司法者必須加以考慮的兩大價值取向，在它們構(gòu)成沖突時，尋求二者之間的平衡顯得至關(guān)重要。我國現(xiàn)行代位權(quán)制度在強調(diào)效率的同時，背離了公平的軌道，在提高司法效率的表象下，掩藏著損害債權(quán)人合法利益的危機。《解釋》對于代位權(quán)制度的細(xì)化顯然未能實現(xiàn)其立法初衷。

為使代位權(quán)制度得以正確的解釋和適用，需要吸收國外判例、學(xué)說的先進經(jīng)驗，并借助我國的司法實踐以充實法律生命。因循傳統(tǒng)并非都是守舊，銳意創(chuàng)新也并非統(tǒng)統(tǒng)合理。傳統(tǒng)理論之所以傳統(tǒng)，也足以說明其構(gòu)造的精致與生命力的強大。我國現(xiàn)行支付令制度存在的諸多弊端已經(jīng)深刻揭示了這一命題。當(dāng)初為簡化訴訟程序，使債權(quán)人利益盡早得以實現(xiàn)。我國的民事訴訟制度中引入了大陸法系國家的督促程序。但為了體現(xiàn)我們的中國特色，立法者大膽突破傳統(tǒng)，對其進行了一番本土化的創(chuàng)新。實踐證明，這種對傳統(tǒng)的背離使得支付令制度本身的價值大打折扣。中國特色支付令效力的脆弱性以及督促程序與訴訟程序的嚴(yán)重脫節(jié)，使得這一制度在實際運作中有悖于簡化程序、提高效率的立法初衷，從而使之形同虛設(shè)。我們不愿意代位權(quán)制度重蹈支付令制度的覆轍，故而筆者建議我國現(xiàn)行代位權(quán)制度的構(gòu)造仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)的代位權(quán)理論。