【案例】

孫某以投資為名，向張某借款10萬元，劉某為其提供個人擔保，目前孫某被認定為非法吸收公眾存款，已被刑事審判庭以孫某犯非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑12年(該筆借款在其中)，現債權人張某向法院提起民事訴訟要求擔保人劉某承擔擔保責任，歸還借款10萬元。

【觀點】

對于擔保人劉某是否承擔擔保責任，有二種觀點。

第一種觀點認為，劉某不應該承擔擔保責任。根據我國擔保法第5條，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。本案中由于劉某擔保的該筆借款，已經法院刑事判決書判決認定是孫某犯非法吸收公眾存款罪，即孫某系犯罪行為，本案借款合同無效，擔保合同無效，且無其他約定，故擔保人不應承擔擔保還款責任。

第二種觀點認為，劉某應該承擔連帶保證責任。本案中刑事判決書雖將孫某與張某間的借款認定為是孫某刑事犯罪作案，保證合同雖是借貸合同的從合同，主合同借款人犯罪并不必然導致保證合同無效，因為該筆借款是因為銀行基于對保證人的信任才將該款借出，且該保證合同也是相對獨立的合同，保證人劉某等人以主合同借款人華某犯詐騙罪為由主張不承擔保證責任是不成立的。

【分析】

筆者同意第二種觀點

如果主債務人構成非法吸收公眾存款罪，借貸合同應認定為有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應認定有效，擔保人按照合同約定承擔相應的擔保責任。

理由是：(1)非法吸收公眾存款罪的刑事法律事實是數個“向不特定人”借款行為的總和，從量變到質變，而單個借款行為僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事行為事實，并不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實。當事人在訂立民間借貸合同時，可能確實基于借貸的真實意思表示，不存在違反法律、法規的強制性規定或以合法形式掩蓋非法目的，同時，向不特定多數人舉債的行為最終構成犯罪并不必然損害國家利益或社會公共利益。非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價，民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益，兩者之間的行為極有可能呈現為一種正當的民間借貸關系，即貸款人出借自己合法所有的貨幣資產，借款人自愿借入貨幣，雙方自主決定交易對象與內容，既沒有主觀上要去損害其他合法利益的故意和過錯，客觀上也沒有對其他合法利益造成侵害的現實性和可能性。從債權人的利益保護角度來看，債權人當初的真實意思明確為借款，并有借條為書面憑證，單個的債務人與債權人發生民間借貸關系合法有效。如果該先發生行為因債務人之后與他人發生其他行為而被認定為非法行為，導致所有的相關民事行為都被認定為無效，使他們失去通過民事訴訟救濟途徑維護合法利益的手段，那么對每一個與此案相關的善意債權人都是顯失公平的。(2)借貸合同有效的情況下，擔保合同本身不存在瑕疵，民間借貸中的擔保合同也屬有效。從維護誠信原則和公平原則的法理上分析，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認定為無效會造成實質意義上的不公，造成擔保人以無效為由抗辯其擔保責任，即把自己的擔保錯誤作為自己不承擔責任的抗辯理由，這更不利于保護不知情的債權人，維護誠信、公平也無從體現。在現實生活中，涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)進行民間借貸時，往往由第三者提供擔保，且多為連帶保證擔保。債權人要求債務人提供擔保人，這是降低貸款風險的一種辦法。保證人同意提供擔保，應當推定為充分了解行為的后果。若因債務人涉嫌非法吸收公眾存款而認定借貸合同無效，根據《擔保法》，主合同無效前提下的擔保合同也應當無效，保證人可以免除擔保責任。盡管《擔保法》同時規定了“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯，各自承擔相應的民事責任”，但在司法實踐中，債權人很難就擔保人存在過錯進行舉證。因此，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認定為無效事實上會使大量擔保人免予承擔保證責任，債權人旨在降低貸款風險的努力沒有產生任何效果，造成事實上的不公。

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