以危險責(zé)任替代違法責(zé)任，作為錯誤拘捕的歸責(zé)原則。國家賠償法第2條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。作為總則性的規(guī)定，該法條適用于刑事賠償中對無辜者錯誤拘留、逮捕的歸責(zé)，即無罪拘捕必須具備“違法”這個前提才產(chǎn)生國家賠償，但實(shí)踐中卻存在無罪拘捕卻不違法的情形。這必須從拘留、逮捕的適用條件說起。

刑事訴訟法第61條規(guī)定了拘留的適用條件：(1)正在預(yù)備犯罪。實(shí)行犯罪或者在犯罪后被發(fā)覺的;(2)被害人或在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的;(3)在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的：(4)犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的;(5)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的;(6)不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的;(7)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。從上述情形看，刑事拘留對證據(jù)的要求很低，其中第(2)、(3)種情形只要有一個證據(jù)即可決定拘留。刑事拘留是在緊急情況下對現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子采取的臨時性強(qiáng)制措施，此時偵查剛剛開始，偵查機(jī)關(guān)收集的的證據(jù)相當(dāng)有限，主要案件事實(shí)尚處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，難免出現(xiàn)對無罪公民“合法”適用的拘留的情形。修正后的刑事訴訟法降低了逮捕的證據(jù)條件，由“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。與拘留同理，逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)低于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能完全排除被合法逮捕的人最終被法院宣告無罪的可能。如檢察機(jī)關(guān)以故意傷害罪批準(zhǔn)逮捕，而法院對被害人重新鑒定后確認(rèn)其構(gòu)成輕微傷，從而宣布被告人無罪。

如果依照違法責(zé)任來歸責(zé)，則諸多遭受錯誤拘捕的公民不能獲得國家賠償。這不僅與刑事訴訟法保障人權(quán)的精神難相一致，也大大限制了憲法賦予的基本人權(quán).我國憲法第41條規(guī)定：由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。這一憲法條文并未將公務(wù)行為違法作為國家賠償?shù)那疤幔菑?qiáng)調(diào)公民在權(quán)利受損后有獲得賠償?shù)臋?quán)利。有的學(xué)者在堅(jiān)持違法責(zé)任原則的前提下，對“違法”作出新的解釋：“所謂的違法，不是說違反了現(xiàn)成的法律條文，而是沒有合法依據(jù)而使他人遭受損失。”這種解釋，體現(xiàn)了保護(hù)公民權(quán)益的思想，但與“違法”一詞的字面含義不符，在實(shí)踐操作中也難于統(tǒng)一。