一、假冒注冊商標罪的犯罪對象

根據(jù)《刑法》第二百一十三條規(guī)定，假冒注冊商標罪的犯罪對象是注冊商標。但是，假冒注冊商標罪的犯罪對象是否包括服務商標目前，我國刑法理論界對此存在分歧。筆者認為，假冒注冊商標罪的犯罪對象應當包括服務商標。服務商標又叫服務標志，是服務行業(yè)經(jīng)營者為了將自己提供的服務和他人提供的相同或類似的服務相區(qū)別而使用的專門標記。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，商品商標和服務商標的所有人對其注冊商標享有相同的權利，并受法律同等的保護。

同時，保護服務商標也已成為世界趨勢。TRIPS協(xié)議要求各成員方確立刑事訴訟程序和刑罰對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標行為給予懲罰。其中的假冒商標行為便包括假冒注冊服務商標。

但是，對注冊服務商標給予刑法保護，只是刑法的應然狀態(tài)。目前我國《刑法》在描述本罪的構成要講時采用的是“在同一種商品上”，字面意義上“商品”的確不同于“服務”，以此理解本罪的犯罪對象應只限于商品商標，而不包括服務商標，顯然，刑事立法在這一點上存在疏漏。根據(jù)罪刑法定原則，如果將服務商標作為該罪的犯罪對象，則有違《刑法》的這一基本原則，因此，筆者認為有必要通過對《刑法》的修改予以彌補和完善。

二、對“在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”的認定

對于如何認定假冒注冊商標罪中的“同一種商品”，刑法學界存在不同觀點：第一種觀點是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關消費者一般認為相同的商品，認定時，應采用尼斯協(xié)定國際分類法并結合相關消費者對商品的一般認識進行綜合判斷。第二種觀點是“同一種商品”應以注冊商標核定使用的商品為參照商品，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。筆者認為，認定“同一種商品”的參照商品應當是注冊商標核定使用的商品，判斷待認定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應以國家法定商品分類表，即《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準。理由如下：

首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品。《商標法》明確規(guī)定，注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標核定使用的商品為參照商品。

其次，判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品應采用國家法定商品分類表，也就是尼斯協(xié)定分類法為標準，即我國加入尼斯協(xié)定后通用的《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準。

再次，以消費者對商品的一般認識為標準或以尼斯分類法為基礎，參考其他因素的綜合標準。筆者認為，《商標注冊用商品和服務國際分類表》作為商標注冊商品標準，正是為了區(qū)別不同種類的商品而制定的，作為一種規(guī)范，其必然是以平常人的一般經(jīng)驗法則作為確定此類與彼類界線的依據(jù)。而消費者對商品的一般認知經(jīng)驗是以消費者作為一個正常人或普通人為規(guī)范評價對象的。因而，消費者對商品的一般認知經(jīng)驗與制定該規(guī)范界限時所依據(jù)的平常人的一般認知經(jīng)驗應當是相同的。換言之，如消費者是規(guī)范所設定的平常人，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準和以消費者一般認知經(jīng)驗為標準其實是同一種判斷方法，都是以一般認知經(jīng)驗為標準的，只是前者通過規(guī)范規(guī)定得客觀、明確、直接，后者主觀、不易確定且復雜多變，所以應以前者為標準更科學。

如何認定相同商標《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。根據(jù)這一解釋，“相同的商標”可以分為兩種，一種是完全相同的商標，另一種是基本相同的商標。那么如何認定“基本相同”呢筆者認為，應當明確以下問題：

首先，應當判斷何謂“基本無差別”“基本無差別”是指假冒的商標與權利人的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者通行的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。

其次，如何判斷“足以使消費者產(chǎn)生誤導”所謂足以造成誤導，是指足以使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認，或者產(chǎn)生對當事人與商標注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認識。

再次，確定“基本相同”的評判標準。一般認為，存在兩種標準：一是專家標準，即憑借相關專家的認知水平、實際經(jīng)驗而得出的科學鑒定;二是以消費者通常的識別能力為標準，即參考大多數(shù)消費者在通常情況下的識別能力、一般經(jīng)驗，只要足以使大多數(shù)消費者誤認為是相同商標的，就可以認定為是相同的商標。但這兩種標準存在一定的缺陷，如果以一般消費者為標準，由于一般消費者的注意力不夠，使判斷標準過于寬泛，有可能將具有差別的商標認定為相同商標;如果以相關專家為標準，則會過分提高判斷的標準，因為專家較為專業(yè)，注意力過高，會使標準過于嚴格，則有可能將基本無差別的商標認定為不同的商標。因此，筆者認為，應以相關消費者的一般注意力為標準。相關消費者，是指與商標所標識的某類商品發(fā)生聯(lián)系的消費者，此類消費者比一般消費者更了解商品，也更具有發(fā)言權;而一般注意力既不會過分嚴格，也不會太過粗略。以相關消費者的一部注意力去評判，才能更加全面和公正地判斷兩種商標是否為“基本相同”商標。