而拙文擬討論的是違憲審查的判斷規則問題，也就是如何判定國家(政府)的行為在什么樣的情況下構成違憲的問題。那么，究竟應該站在什么角度或層面去考查“違憲”問題?大家知道，從法理學的角度分析，法的作用可劃分為規范作用和社會作用，社會作用是通過規范作用來實現的。因為法主要就是由調整人們行為的規范構成的，法要發揮對人們行為的指引、評價、教育、預測、強制等社會作用，就必定要以其自身規范為標準。因此，我們可以說，任何法在司法實踐中的適用，都應該從其規范自身去尋找依據，以判定某種行為是否違反其有關規定，憲法作為一部部門法，也不能例外。更有的學者認為，違憲現象與其說是一種社會現象，倒不如說是一種規范現象，因此從規范意義上來認識違憲現象尤為重要(9)。基于此，既然我們得從憲法規范意義上去考查違憲問題，那么，我們討論刑法規范意義上的罪刑法定原則與憲法規范意義上的違憲審查判斷規則的邏輯內涵和外延的關系，就有了立論的基礎。

一、罪刑法定原則與違憲審查判斷規則的邏輯內涵同構性

所謂罪刑法定原則，是相對于罪刑擅斷主義而言的為當今世界各國刑法普遍采用的基本原則。其內涵較為通俗的表述是，什么樣的行為構成什么樣的罪，應處以什么樣的刑罰，都必須根據明文規定的法律來論斷，即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。我國的1979年刑法并沒有規定罪刑法定原則，相反卻規定了與之相悖離的類推制度，直至1997年修訂后的刑法，才將該原則明確寫入刑法典，并廢止了類推制度及不符合該原則的一切規定，因此有學者將這次改變稱為我國刑法民主化的一個重要標志。

由上可見，罪刑法定原則的內涵實質應歸結于刑法規范本身(包括其它單行法涉及的刑法意義上的規范)，換言之，即貫徹落實罪刑法定原則，認定某行為是否構成犯罪及其應受到何種刑罰處罰，都必須以明文規定的刑法規范本身作為判斷標準。如前所述，違憲審查中對違憲行為的判定也得以憲法規范作為判斷標準，進言之，即判定國家的抽象行為或具體行為是否違憲，都得以明文規定的憲法規范本身作為判斷標準，換言之，就是說國家的任何抽象行為(主要指立法行為)或具體行為的作出，都必須以明文規定的憲法規范為依據，否則將被認定為違憲。因此，從規范意義上說，罪刑法定原則與違憲審查判斷規則之間，在邏輯內涵上具有同構性。其具體表現為以下兩個方面。

(一)罪刑法定原則與違憲審查規則的判斷前提的一致性。

如前所述，貫徹罪刑法定，進行違憲審查，都得以刑法或憲法之規范為依據，即該兩項制度設計的判斷標準都是從法律規范層面上去考查的，這也是拙文立論的基礎，在此不再贅述。反過來說，如果刑法規范或憲法規范自身存在不足，就必定會不同程度地導致刑法秩序或憲法秩序的混亂局面。在刑法方面，必然存在規范滯后的現象，即隨著社會經濟條件的發展變化，必定出現對現實社會中一些有危害性的行為未規定為犯罪而不能給予刑罰處罰的情形，使得人們對罪刑法定原則在有效維護社會公平正義上的價值產生懷疑，而這也往往成為一些人反對罪刑法定主義的口實。在憲法方面，也存在對國家(政府)的權限劃分不明或對公民的權利規定不明的情形，使得一些擾亂或侵害憲法秩序的現象不可避免地出現，同時也給違憲審查造成判斷標準不明確的麻煩。比如，在分析目前我國法律規范體系不斷出現較為嚴重的法律沖突現象時，就有學者認為其根本原因就在于我國憲法對立法權限劃分不明以及立法監督不力。

對上述問題的解決，別無出路，只有根據現實條件的要求不斷完善和發展刑法或憲法規范。比如，我國修訂后的刑法自1997年10月開始實施以來，全國人大常委會已經通過了四次修正案。現行憲法自1982年頒布實施以來，也先后修訂了三次。尤其是，針對我國長期以來的“立法無序現象”，即不同的有權機關制訂的各種法律規范文件在立法目的、法律原則或具體條文方面存在相互矛盾、抵觸的亦可稱為“法律沖突”的現象，2000年就以憲法以外的法律，即制訂出臺了《立法法》，比較明確地規定了各種法律規范性文件的制訂權限范圍、制訂程序，并初步確定了一套解決各種法律規范沖突的機制。

同時，我們還應該注意到，雖然罪刑法定原則和違憲審查規則的適用判斷前提都是規范，但是刑法規范和憲法規范的時間效力不同。對刑法規范，當今世界各國基本上采從舊兼從輕原則，即新的刑法規范對以往的行為沒有溯及力，直觀的理解就是，比如在1997年10月1日以前，我國法院對刑法或其它刑法性規范中未規定為犯罪的行為，已進行類推定罪處罰，我們就不能認為新刑法已經確定了罪刑法定原則，而要求法院對該判決予以撤消而宣告被告人無罪。可是，憲法規范則不同。在現代憲政國家，對新憲法生效之前的法律往往也是應當予以違憲審查的內容之一。比如德國1949年基本法就規定，凡與基本法相抵觸的在基本法生效之前制定的法律應當停止生效。由此可見，憲法規范如果進入司法范疇，其在違憲審查的適用過程中對其頒布實施之前的違憲行為應當具有溯及力。

(二)罪刑法定原則與違憲審查規則的法理基礎的一致性。

就罪刑法定原則之歷史淵藪來說，其法理基礎主要在于西方啟蒙思想家的自然法理論、三權分立思想和刑事古典學派的心理強制說。而現代西方學者一般認為，民主主義與人權保障才是罪刑法定原則更深層次的理論基礎。民主主義思想認為，對于什么行為是犯罪并應處以何種刑罰，都應由人民自己決定，并通過選舉出的代表組成的立法機關制定法律得以實現;人權保障思想認為，為保障人權不至于使人民的行為產生不安全感，就要對什么行為是犯罪及處以何種處罰在事先作出明確規定。而憲法是什么?對此，美國法律哲學家E.博登海默的解釋是“憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻提出并闡明一國政體所賴以建立的原則。憲法調整有關如何在各種行使國家主權的機構中進行國家權力的分派與分配的問題;它規定行使上述權力的方式;它通常還包括賦予社會全體成員以基本權利的權利憲章(也可能有基本義務的規定)”。而在論及憲法規范的價值時，林來梵教授的解釋是：嚴格限定于憲法學的論域而言，傳統的立憲主義中已經蘊含了權利保障與主權在民原理，前者集中體現于憲法的人權規范之內，而后者則主要貫穿于憲法的組織規范或授權規范之中。其實，博登海默教授解釋的政體建立原則，行使國家權力的分派、分配及行使方式等就是林來梵教授所解釋的體現于憲法組織規范或授權規范之中的主權在民價值的具體實現，同樣，他解釋的憲法還包括賦予社會全體成員的基本權利的權利憲章，也就是林來梵教授所解釋的集中體現了憲法的人權保障價值的所謂人權規范。而違憲審查作為一種憲法保障制度，其目的就是確保憲法得以正確實施，由此不難推論出違憲審查的最終目的正是實現主權在民和人權保障。因此，我們可以說主權在民(或稱為民主主義)、人權保障不僅是刑法規定的罪刑法定原則和憲政體制下的違憲審查規則二者一致的法理基礎，同時又是二者適用的最終目的。

二、罪刑法定原則與違憲審查判斷規則的邏輯外延種屬性

所謂邏輯外延的種屬性，種是較小的概念，屬是較大的概念，比如A概念的外延大于B概念的外延，B概念的全部外延只是A概念外延的一部分，那么在A、B就在邏輯上存在種屬關系，B是種概念，而A是屬概念。罪刑法定原則與違憲審查判斷規則的外延關系正是屬于這種邏輯上的種屬關系，即前者系種概念，后者系屬概念，前者的全部外延只是后者外延的一部分。

雖然，罪刑法定原則的思想淵源要比違憲審查制度要早得多，但這并不能改變二者外延上存在種屬性的事實。一般認為，罪刑法定原則的最早淵源可以追溯到1215年英國國王簽署的《大憲章》，而該憲章并非近代意義的憲法，只是當時的英國國王與貴族、諸侯及僧侶締結的限制國王權力的法律，直至17、18世紀爆發資產階級革命有了民主事實之后，近代意義的憲法才最終形成和確定，違憲審查制度隨之建立起來。而違憲審查制度一經誕生，就注定了罪刑法定原則不可避免地從屬于它的“命運”。

首先，從規范的適用主體上考量，罪刑法定原則的適用主體應是具有國家司法權的檢察機關和審判機關，然而，檢察院、法院的行使檢察權或審判權的一切司法活動，都是違憲審查這一憲法保障機制針對對象的一個組成部分。其次，從規范的適用范圍上考量，檢察、審判機關能否貫徹落實罪刑法定原則，屬于實施刑法、維護刑事司法秩序的范疇，然而維護司法秩序恰恰只是從屬于法治國家憲政秩序的一部分。當今世界對法律的合憲性采事后審查模式的憲政國家，包括刑法在內的法律只是違憲審查的一部分而已，其審查的法律往往還包括憲法修正案、組織法、批準國際條約的法律，低級層次的法律，等等。再次，有的國家直接在憲法規范中規定了罪刑法定原則，也從另一側面反映出其與違憲審查規則之間的邏輯外延種屬關系。比如，美國1791年憲法修正案第5條就直接規定“未經正當法律手續不得剝奪任何人的生命自由或財產”;日本1957年憲法第31條規定“任何人，非依適當的法律手續不得剝奪其生命或自由，以及科處以其他刑罰”、第39條規定“任何人的行為，在其實施時是循法的或經認為是無罪的，不得追究刑事責任”，等等。

而實際上，在適用罪刑法定原則保障公民權利的過程中，從其相對面而言，同時也是在確保國家刑罰權力的依法正確行使。因為罪刑法定原則對公民自由或財產權利的保障來說，是“法無明文規定不為罪、不處罰”;而違憲審查規則對國家濫用刑罰權的限制或禁止來說，是“法無明文規定不能為”，即對法律沒有明文規定為犯罪的行為就不能予以定罪科刑。毫無疑問，在憲政秩序下，“法無明文規定不能為”的規則要求顯然不能僅僅限于刑罰權(或稱為刑事司法權)，而應對抗于所有的國家權力，包括立法權、刑事之外的其它司法權以及行政權，等等，這樣才能有效保障作為憲法規范的核心價值的憲法權利規范所保護的各種公民權利，才能真正實現作為一種憲法保障制度的違憲審查制度維護公民權利的核心目標和主要功能。