針對原告的請求，本案在立案時爭議較大，多數(shù)人認(rèn)為瞻仰、祭祀權(quán)利在我國法律、法規(guī)中，沒有明文規(guī)定，受理此案與法無據(jù)。但同時又注意到不受理此案，原告的瞻仰、祭祀利益無法實現(xiàn)，且瞻仰、祭祀權(quán)利是我國長期以來的傳統(tǒng)習(xí)俗，理應(yīng)受到尊重和保護(hù)。于是出現(xiàn)兩種意見：一是本案案由應(yīng)定為侵犯名譽權(quán);第二種意見認(rèn)為本案應(yīng)定為侵犯人身自由權(quán)。筆者認(rèn)為此案應(yīng)為侵犯人身自由權(quán)更為妥當(dāng)。

一、該案的請求權(quán)基礎(chǔ)

該案適用的侵權(quán)類型應(yīng)為，最高人民法院于2001年3月10日出臺的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下稱“司法解釋”)第一條第一款第三項的侵犯人身自由權(quán)。司法解釋第一條第一款列舉了人格權(quán)利遭受非法侵害的三種類型：物質(zhì)人格權(quán)、精神人格權(quán)和一般人格權(quán)。其中作為物質(zhì)人格權(quán)和精神人格權(quán)的生命、健康、身體、姓名、肖像、名譽和榮譽權(quán)，已在《民法通則》中得到肯定。只要上述人格權(quán)受到侵害，就可要求侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，包括消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉乃至于請求賠償損失。但是作為一般人格權(quán)的人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)是一種較為抽象的概念，《民法通則》中并沒有將自由權(quán)作為一項基本的人格權(quán)規(guī)定下來，而《司法解釋》依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的公民人身自由不受侵犯，將一個基本的法律價值通過價值補充的方法實現(xiàn)向民事權(quán)利的轉(zhuǎn)化，即民法的憲法化。從而為抽象的一般人格權(quán)提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。彌補了民法漏洞。本案法律依據(jù)亦在于此。

二、侵犯人身自由權(quán)的特征

為什么說本案中侵犯的是人身自由權(quán)呢?人身自由權(quán)即非具體的人格權(quán)，它所保護(hù)的范圍不僅僅是身體的自由，這里應(yīng)把它理解為兩個方面的含義，一個是身體的自由;其二是意志的自由或叫意-思的自由。身體自由權(quán)也稱作運動的自由權(quán)，是指公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作為和不作為的權(quán)利，身體自由權(quán)所包含的是公民自由支配自己外在身體運動的權(quán)利。非法限制或剝奪公民的身體自由，即為侵權(quán)行為。而意志的自由亦稱為精神的自由權(quán)。在現(xiàn)代社會，公民按照自己的意志和利益從事正當(dāng)?shù)乃季S活動，觀察社會現(xiàn)象，是進(jìn)行正當(dāng)?shù)拿袷禄顒拥那疤幔蓱?yīng)予以保障。因而，精神自由權(quán)是公民按照自由的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主思維的權(quán)利。侵犯人身自由權(quán)在客觀上表現(xiàn)為，公民按照自己意志和利益進(jìn)行思維和行動狀態(tài)的改變，侵權(quán)行為作用于受害人，使受害人的行為、思維的自由狀態(tài)受到了侵害。在具體案件中應(yīng)表現(xiàn)為：有侵害人身自由權(quán)的客觀事實、行為人的主觀過錯、行為人的違法行為及侵權(quán)行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。

三、本案的具體分析

本案中，被告私自移走父親的骨灰盒予以藏匿的行為，首先侵犯了同父異母之兄-----原告對父親的的瞻仰、祭祀的利益，使原告不能按照自己的意志和行為去達(dá)到寄托哀思的愿望和目的。這種行動和意志的自由就是因被告的行為而喪失的，是被告侵權(quán)損害事實的直接結(jié)果;其次被告的行為具有違法性，他違反了憲法所規(guī)定的關(guān)于公民人身自由權(quán)的保護(hù)以及行使自由和權(quán)利不得損害其他公民合法自由和權(quán)利;其三被告在主觀上存在過錯，被告在未與原告協(xié)商的情況下，移走其父親的骨灰盒并藏匿，無非是想與自已的母親合葬或故意不讓原告瞻仰、祭祀，顯然存在故意。事實上被告在行使自己自由權(quán)的時候，同時侵犯了原告的自由和利益，給原告造成精神上的痛苦和創(chuàng)傷。因此，被告的行為具備了侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。應(yīng)定性為侵犯了原告的人身自由權(quán)。

四、關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的方式和賠償數(shù)額的認(rèn)定

在《司法解釋》中，對于因侵權(quán)致人精神損害的，未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持。但人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害等。如果造成嚴(yán)重后果的，除了判令侵權(quán)人停止侵害外，還可以根據(jù)受害人一方的請求判令相應(yīng)的精神損害撫慰金。這種精神損害后果是否嚴(yán)重，一般以其心理和生理的感受性為基礎(chǔ)，當(dāng)然在這里給予了法官一定的裁量權(quán)，故適用時要慎重、從嚴(yán)，需要法官以我們社會的基本價值和道德觀念作為標(biāo)準(zhǔn)來衡量。