（2014年）

二、（本題22分）

案情：國有化工廠車間主任甲與副廠長乙（均為國家工作人員）共謀，在車間的某貴重零件仍能使用時，利用職務(wù)之便，制造該零件報廢、需向五金廠（非國有企業(yè)）購買的假象（該零件價格26萬元），以便非法占有貨款。甲將實情告知五金廠負責人丙，囑丙接到訂單后，只向化工廠寄出供貨單、發(fā)票而不需要實際供貨，等五金廠收到化工廠的貨款后，丙再將26萬元貨款匯至乙的個人賬戶。

丙為使五金廠能長期向化工廠供貨，便提前將五金廠的26萬元現(xiàn)金匯至乙的個人賬戶。乙隨即讓事后知情的妻子丁去銀行取出26萬元現(xiàn)金，并讓丁將其中的13萬元送給甲。3天后，化工廠會計準備按照乙的指示將26萬元匯給五金廠時，因有人舉報而未匯出。甲、乙見事情敗露，主動向檢察院投案，如實交待了上述罪行，并將26萬元上交檢察院。

此外，甲還向檢察院揭發(fā)乙的其他犯罪事實：乙利用職務(wù)之便，長期以明顯高于市場的價格向其遠房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品，使化工廠損失近300萬元；戊為了使乙長期關(guān)照原料公司，讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），雖未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但已分給紅利58萬元，每次分紅都是丁去原料公司領(lǐng)取現(xiàn)金。

問題：

請分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事責任（包括犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰與法定量刑情節(jié)），須答出相應理由。

【正確答案】甲、乙利用職務(wù)上便利實施了貪污行為，雖然客觀上獲得了26萬元，構(gòu)成貪污罪，但該26萬元不是化工廠的財產(chǎn)，沒有給化工廠造成實際損失；甲、乙也不可能貪污五金廠的財物，所以，對甲、乙的貪污行為只能認定為貪污未遂。甲乙犯貪污罪后自首，可以從輕或者減輕處罰。甲揭發(fā)了乙為親友非法牟利罪與受賄罪的犯罪事實，構(gòu)成立功，可以從輕或者減輕處罰。

乙長期以明顯高于市場的價格向其遠房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品，使化工廠損失近300萬元的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪。乙以妻子丁的名義在原料公司享有10%的股份分得紅利58萬元的行為，符合受賄罪的構(gòu)成要件，成立受賄罪。對于為親友非法牟利罪與受賄罪以及上述貪污罪，應當實行數(shù)罪并罰。

丙將五金廠的26萬元挪用出來匯給乙的個人賬戶，不是為了個人使用，也不是為了謀取個人利益，不能認定為挪用資金罪。但是，丙明知甲、乙二人實施貪污行為，客觀上也幫助甲、乙實施了貪污行為，所以，丙構(gòu)成貪污罪的共犯（從犯）。

丁將26萬元取出的行為，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，因為該26萬元不是貪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立貪污罪的共犯，因為丁取出26萬元時該26萬元不是貪污犯罪所得。丁將其中的13萬元送給甲，既不是幫助分贓，也不是行賄，因而不成立犯罪。丁對自己名義的干股知情，并領(lǐng)取賄賂款，構(gòu)成受賄罪的共犯（從犯）。

戊作為回報讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份，雖未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但讓丁分得紅利58萬元的行為，是為了謀取不正當利益，構(gòu)成行賄罪。

（2013年）

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打?！背棠潮淮虻顾こ?a href='http://www.7756740.cn/qingshang/2.html' target='_blank' data-horse>輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1.就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

2.就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

3.就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結(jié)果負責？理由是什么？

4.就事實四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5.就事實五，有人認為丁構(gòu)成侵占罪，有人認為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

參考答案：

1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2.甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當?shù)龋Ｖx某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應當由甲、乙負責。

4.①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。

（2012年）

二、（本題22分）

案情：鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說："這種人太貪心，咱可把錢偷回來。"李某深夜到黃家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。

黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。

樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。

問題：

1.對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應如何定罪？為什么？

2.對趙某父親收受1萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應如何定罪？為什么？

3.對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性？二人的犯罪數(shù)額應如何認定？

4.對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應如何定罪？為什么？

5.村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？

6.如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）

參考答案：

1.村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

2.趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

3.伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務(wù)便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

4.陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。

5.邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但是，報警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

6.黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有"無A就無B"的條件關(guān)系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。

否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

（2011年）

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）

問題：

1.對事實一應如何定罪？為什么？

2.對事實二應如何定罪？為什么？

3.對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4.對事實四應如何定罪？為什么？

5.事實五是否成立自首？為什么？

6.事實六是否構(gòu)成立功？為什么？

參考答案：

1.對事實一應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。

2.對事實二應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3.對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

4.事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處。

5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。

6.事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。

（2010年）

二、（本題22分）

案情被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關(guān)投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓矙C關(guān)投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

「參考答案」趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

「解析」盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2.趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

「參考答案」趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數(shù)罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認識錯誤處理，只要滿足相當?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

「解析」因果關(guān)系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關(guān)系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預期的結(jié)果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數(shù)罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認識錯誤處理，只要滿足相當?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

「參考答案」趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

「解析」敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進而處分財產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4.趙某的行為是否成立自首？為什么？

「參考答案」趙某成立自首。

「解析」根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

「參考答案」孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內(nèi)就予以了歸還。

「解析」挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時間的要求，即數(shù)額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

（2009年）

二、（本題22分）

案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。

案發(fā)后，公安機關(guān)認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關(guān)正在對甲進行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

問題：

請根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實、情節(jié)進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。

參考答案：

一、關(guān)于甲的行為定性

甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應適用升格的法定刑。

甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關(guān)，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨椋瑢儆趽尳僮镏腥∝斝袨榈囊徊糠郑粏为殬?gòu)成盜竊罪。

根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關(guān)采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。

二、關(guān)于乙的行為定性

乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關(guān)系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。

甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》

（2008年）

（二）

案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領(lǐng)導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

問題：

1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？為什么？

2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算？為什么？

3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？

4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？

5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰？為什么？

6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？

答案及解析：

1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。

私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。貪污罪，是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本題中，徐某、顧某及其他15位領(lǐng)導所就職的黃河商貿(mào)公司系國有企業(yè)，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%，也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人，實際上就是分配給這17個公司領(lǐng)導，即17人自己決定將錢分給他們17個人，另外他們的這一決定采用隱瞞的方式，并沒有讓公司的職工知曉，因而不符合私分國有資產(chǎn)的構(gòu)成要件，故徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。

2.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。根據(jù)共同犯罪中“部分行為全部責任的”原則，二人應對100萬負責，而不應僅僅對二人各自所占的份額負責。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數(shù)額中，所以徐某與顧某的犯罪數(shù)額應為101萬元。

3.本問題中，徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認定。貪污罪是否既遂，要看是否已經(jīng)非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經(jīng)從公司公款中支取，構(gòu)成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。

4.單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于，是為單位謀取不正當利益還是為個人謀取不正當利益。本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。

5.周某的行為不應以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。

《刑法》第229條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)題目的描述，周某的情形構(gòu)成提供虛假證明文件罪一罪，只不過是加重處罰，無需數(shù)罪并罰。

6.本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產(chǎn)為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構(gòu)成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構(gòu)成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。

七、（本題25分）

提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

問題2：

根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結(jié)果

答題要求：

1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

3.不少于500字，不必重復案情。

《刑法》參考條文：

※第三條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

※第三百六十三條（第一款）以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

※第三百六十四條（第一款）傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

※第三百零一條（第一款）聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

※第三百六十七條本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關(guān)人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

參考范文：

同樣“裸聊”，不同結(jié)果

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。

罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。

（2008年·四川）

二、（本題20分）

案情：瓜農(nóng)王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經(jīng)常被盜，王某便在全村喊話：“西瓜打了農(nóng)藥（其實沒有打藥），偷吃西瓜出了人命我不負責”，但此后西瓜仍然被盜。于是，王某果真在西瓜上打了農(nóng)藥，并用注射器將農(nóng)藥注入瓜田中較大的5個西瓜內(nèi)，并在西瓜地里插上寫有“瓜內(nèi)有毒，請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地，雖然看見了白旗，但以為是嚇唬人的，仍然摘了一大一小兩個西瓜，其中大的西瓜是注入了農(nóng)藥的?；丶液?，李某先把小的西瓜吃了，然后出門干活。當天，正好家里來了3位客人，李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜，以為是李某買的，就用來招待客人，結(jié)果導致2個客人死亡，1個重傷。

問題：

1.王某的行為構(gòu)成犯罪還是屬于正當防衛(wèi)？為什么？

2.李某的行為觸犯了哪些罪名？

3.李某觸犯的數(shù)個罪名是否構(gòu)成數(shù)罪？為什么？

4.李某觸犯的數(shù)個罪名應當如何處理？

5.趙某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？

參考答案：

王某的行為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪而不是正當防衛(wèi)，因為不符合正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。

李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構(gòu)成數(shù)罪，屬于想象競合犯。

李某觸犯的數(shù)個罪名應從一重罪處斷，即按照過失致人死亡罪論處。

趙某的行為不構(gòu)成犯罪，其行為屬于意外事件。

（2007年）

（二）

案情：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機關(guān)投案，并協(xié)助司法機關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

問題：

1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？

2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？

3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么？

4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪？為什么？

5.陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任？為什么？

6.高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任？為什么？

7.高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？

答案：

1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。

2、構(gòu)成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。

3、構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務(wù)的行為，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。

6、不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。

7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。

（2006年）

案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。

訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學放學之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送檢察機關(guān)審查起訴后，甲稱其認罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實，確認了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。

問題：

請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實分別進行分析，并提出處理意見。

答案及解析：

1.甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物。

《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。”據(jù)此，盜竊罪可以定義為：以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)領(lǐng)較大的公私財物或者多次盜竊的行為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市的行為是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。

2.甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應直接認定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。

《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：……（五）搶劫致人重傷、死亡的；……甲暴力獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫，同時暴力行為導致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。

3.甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。

《刑法》第262條規(guī)定，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護人的行為。刑法第240條指出：拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意，也不會造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是拐騙行為。

4.甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。

《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！霸p騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取他人財物的行為。

5.丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。

《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！?a href='http://www.7756740.cn/jianchayuan/2.html' target='_blank' data-horse>最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》第3條第（三）項規(guī)定，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為（2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》也對此予以了規(guī)定）。在本案中，丙、丁在訊問甲的過程中，因甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。丙、丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成刑訊逼供罪。

6.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據(jù)證明，因而不能成立。

我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。《高法刑訴解釋》第61條規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。《高檢刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。上述規(guī)定，確立了我國的非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此，丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證據(jù)使用。

7.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。

《刑法》第67條第2款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。如上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。

（2005年）

二、（本題15分）

案情：丁某系某市東郊電器廠（私營企業(yè)，不具有法人資格）廠長，2003年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處（系國有金融機構(gòu)）副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應向張