以仲裁為由提出管轄權異議是如何的

管轄權異議是由被告提出的一種制度，它的主體不包括原告。當被告人認為該法院對本糾紛案件沒有管轄的權利時，可以提出管轄權異議。

一、被告以仲裁為由提出管轄權異議的理由能否成立

《仲裁法》中的有關規(guī)定只有第二十條：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一、中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二、從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。

二、仲裁機構與法院之間出現(xiàn)的決定管轄權的管轄權沖突如何解決

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。“該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質(zhì)性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認有關仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁?裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構?由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經(jīng)濟貿(mào)易交往中，我們不能也不應只考慮到國內(nèi)的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。在機構仲裁中，出現(xiàn)管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢?盡管仲裁機構與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調(diào)查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定;CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。中國的這種獨特做法遭到國內(nèi)外法學界和仲裁界的廣泛批評。但這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內(nèi)所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論;第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去;第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

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