對不作為的不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)可以嗎

可以正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)椴宦男凶约簯?yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵害他人權(quán)利的行為。

一、對不作為的不法侵害能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)

(一)不作為與作為在法律上的等價(jià)性決定了對不作為的不法侵害可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。不作為是與作為相對而言的一種行為方式，作為是不當(dāng)為而為”，而不作為是當(dāng)為而不為”。與作為相比，由于不作為不存在作為那樣的身體外部動作，因此不作為行為性的論證成為行為理論的一個(gè)重要問題。我國有學(xué)者提出，對于不作為的行為性，應(yīng)當(dāng)采取一種綜合的解釋，作為是一種公然侵害他人權(quán)利的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵害他人權(quán)利的行為。從這個(gè)意義上，不作為與作為具有等價(jià)性，兩者都受到法律規(guī)范否定性的評價(jià)，都是不法侵害行為。因此，在討論正當(dāng)防衛(wèi)起因條件的不法侵害時(shí)，不能人為地將不作為排除在外，即由于不作為與作為的等價(jià)性，刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，不法侵害當(dāng)然包括作為和不作為。

(二)正當(dāng)防衛(wèi)的制度價(jià)值決定了對不作為的不法侵害可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。隨著法律由個(gè)人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，正當(dāng)防衛(wèi)的理論也發(fā)生了相應(yīng)的變化，即從以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣鏋榛A(chǔ)闡釋正當(dāng)防衛(wèi)。從社會利益的角度出發(fā)，正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的本旨在于，當(dāng)法律保護(hù)的權(quán)益面臨緊迫的不法侵害，法律的救濟(jì)力不能及時(shí)，允許個(gè)人為合法權(quán)益之保全實(shí)施防衛(wèi)行為，其對于法律秩序的形成、社會正義的實(shí)現(xiàn)、法律效益的提高以及人權(quán)的保障都具有積極的意義。而這些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)都以行為人實(shí)施防衛(wèi)行為制止不法侵害的可能性和有效性為前提。在發(fā)生不作為的不法侵害時(shí)，如果允許對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害結(jié)果的發(fā)生，有利于正當(dāng)防衛(wèi)制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。為促進(jìn)正當(dāng)防衛(wèi)制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)允許對不作為的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

(三)對不作為的不法侵害可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)是世界各國刑法理論界的共識。對于不作為的不法侵害能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，其他國家和地區(qū)的理論界也存在一些爭論，但通說認(rèn)為對不作為的不法侵害可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

二、對不作為的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的條件

(一)防衛(wèi)起因——存在不作為的不法侵害。作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害應(yīng)當(dāng)具備下列特征：侵害性、違法性、緊迫性、可制止性、現(xiàn)實(shí)性，不作為的不法侵害也應(yīng)當(dāng)具備這些特征。其中，尤其需要注意的是：第一，不作為的不法侵害必須造成了危害的緊迫性。與作為的不法侵害相比，其緊迫性不僅意味著危害發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性和迫切性，還要求除了實(shí)行防衛(wèi)行為以外，防衛(wèi)人沒有其他的途徑可以求助。否則，不能對不作為的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。第二，不作為的不法侵害有被制止的可能性，即通過實(shí)行防衛(wèi)行為可以制止不法侵害行為或者防止危害結(jié)果的發(fā)生。如果不法侵害人明確表示，無論如何都不會實(shí)行義務(wù)行為，就不得對其實(shí)行防衛(wèi)。這意味著，對不作為的不法侵害實(shí)行防衛(wèi)以防衛(wèi)效果的可能性為前提。對于哪些不作為的不法侵害可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否具備上述特征進(jìn)行判斷，而不能將其局限于不作為犯罪。

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