股東代表(派生)訴訟的法理基礎

1、股東派生訴訟的適格原告

為了防止濫訴，各國公司法對股東提起代表訴訟都規定了相應的資格條件。“從派生訴訟的原生法律傳統英美國家的經驗來看，其法律對派生訴訟原告資格的規定表現在兩個方面：一是必須享有同期所有權;二是能夠公正充分地代表公司的利益。”?盡管各國法律傳統不同，但歸結起來，對派生訴訟原告的資格限制主要有以下兩個方面：

(1)持股時間限制

雖然世界各國對原告股東在持股時間上的要求有所不同，但一般都要求原告在整個訴訟過程中保持股東身份，否則將失去原告資格，即“當時股份擁有原則”。在持股的時間上各國規定不一，如德國、法國公司法都規定原告股東必須持股3個月以上;《日本商法典》第267條第1項規定，提起派生訴訟的原告必須是連續持有公司股份6個月以上的股東;?我國臺灣地區《公司法》第214條第1項規定：“繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟”。?我國《公司法》第152條對有限公司和股份公司的股東可以提起派生訴訟的資格分別作了規定。公司法對有限責任公司的股東持股比例和持股時間沒有作出限制，而股份有限公司的股東則要求須連續180日以上持有股份才可以提起訴訟。

(2)持股比例限制

為確保股東派生訴訟的原告股東具有一定程度的代表性，很多國家和地區都對持股比例作出規定。如《德國股份有限公司法》第147條規定：“提起派生訴訟的原告必須持有公司股份10%以上或持有面額總數在200萬馬克以上”;《韓國商法典》第403條規定：“持有發行股份總數在1%以上的股東有權提起派生訴訟”。“對上市公司，韓國證券交易法規定，持有發行股份總數萬分之一以上的股東有權提起股東派生訴訟。”?在確保提起派生訴訟的原告股東具有一定的代表性的情況下，各國都正在考慮放寬對股東持股比例的限制，以求更好地保護小股東的利益。例如我國臺灣地區2001年1月修訂的《公司法》第214條第1項已將原告股東最低持股比例由5%放寬到30%。?我國《公司法》第152條也對原告股東的持股比例作了相應的規定：有限責任公司的股東、股份有限公司單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東有權提起派生訴訟。

2、股東派生訴訟的適格被告

從理論上講，任何人以任何方式對公司造成損害的均應在派生訴訟的對象和范圍之內而成為派生訴訟的被告。但各國立法出于不同的政策考慮，往往對派生訴訟的對象和范圍作出不同的限制。對于股東派生訴訟的被告，美國采取自由式立法模式。“美國對被告范圍規定得相當寬泛，幾乎沒有什么限制，凡是違法侵害公司利益的股東、董事、經理、雇員以及外部第三人，只要公司怠于行使訴權，都可作為股東派生訴訟的被告”。?日本采取列舉式立法模式。《日本商法典》對派生訴訟被告范圍的規定相對狹窄，即將股東派生訴訟的對象范圍限于對公司內部機關、人員責任的追究。而我國臺灣地區的《公司法》更是僅僅將派生訴訟的被告限定為公司的董事，可見其派生訴訟被告的范圍十分狹窄。我國《公司法》第152條對派生訴訟的被告主體做出了比較寬泛的規定，即被告包括公司的董事、監事和控制股東，也包括公司內部的高級管理人員，還包括公司之外的第三人。

3、公司在股東代表訴訟中的地位

我們在討論股東代表訴訟的適格原告和被告時，一般是以公司不作為股東代表訴訟的被告為理論預設，因為在原告股東勝訴時，代表訴訟中的公司是實際利益的享有者和權利義務的歸屬主體。但是對于公司是否應該參加到訴訟中理論界則存在不同的觀點，各國法律的規定也有所不同。日本法規定股東及公司可以參加派生訴訟，但是，無理拖延訴訟或使法院顯著增加負擔時除外。“而美國法規定，公司在股份有限公司的派生訴訟中，屬于雙重地位。”?無論是美國還是日本，雖然對公司的派生訴訟都有一定的限制，但都允許公司為了維護自己的利益而參加訴訟。公司是股東派生訴訟中不可或缺的訴訟當事人。

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