摘要：本文通過英美法系和大陸法系的代表訴訟制度的對比和分析，為我國代表訴訟制度的建立和完善提供一條思路。

關鍵詞：代表訴訟、用盡公司內部救濟

有限責任公司這種公司形態受公司所有與公司經營相分離原則所支配，尤其是股份有限公司，公司的經營掌握在董事之手。為謀求公司的順利發展，賦予了董事強大的權限，為限制董事濫用權利，強化股東地位，且為了保護小股東的利益，同時防止公司董事違法失職的行為，創設了多種股東監督及糾正公司經營的權利，股東代表訴訟制度即為其中最重要的權利。

所謂股東代表訴訟，指股東對公司遭受的損害代表公司提起訴訟。①與直接訴訟不同在于：直接訴訟是作為股份所有者的股東因自身權益受到損害而又有法律賦予保障權利實現的手段時提起的訴訟，代表訴訟則是由一個或多個股東為補救或者防止侵犯公司權益的行為而提起的訴訟。簡言之，直接訴訟是股東的自益權受侵害而提起的訴訟;而代表訴訟是股東的共益權受到侵犯而提起的訴訟。區分直接訴訟和代表訴訟是有意義的。因為二者在實體和程序方面，適用不同的規則。在稱謂上，英美法上稱代表訴訟為衍生訴訟，根據我國的習慣和行文的方便，本文通稱代表訴訟。

一、從《公司法》111條談開

我國關于股東訴訟的法律規定僅見于《公司法》第111條：“股東大會、董事會的決議違反法律行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條規定，本身存在較大缺陷：1、起訴條件上，僅為股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規。而實踐中存在著大股東侵害小股東，股東大會、董事會決議違反公司章程，董事、經理違反忠誠和注意義務損害公司利益的行為;2、該條僅規定股東停止違法行為和侵害行為的請求，未規定股東損害之賠償請求;3、雖規定股東可以起訴，但未對該誰當被告作出規定。立法未明確規定代表訴訟且存在諸多缺陷，所以不能象有的學者所主張的那樣，對該條作擴張釋，為股東代表訴訟制度尋找現行法上的依據。因此，有必要通過對他國代表訴訟的比較研究，借他山之石，為我國代表訴訟的建立和完善，提供一條思路。

二、原告資格

《美國標準公司法》第7.41節規定，原告須“(1)在程序中被控訴的作為或不作為發生時是該公司的一個股東或者在上訴時間中雖不是一位股東，卻從在上述時間中該公司的一個股東依法轉讓公司股票而成為該公司的一個股東;(2)在要求強制行使公司的權利時公正和充分的代表了公司利益。”②在臺灣《公司法》上，規定有所不同，“提起代表訴訟的原告必須為繼續一年以上持有已發行股份總數10%以上之股東。”有學者從上述兩個條文的對比中得出：美國的立法體例不應學習，理由是給予僅持有一股的單獨股東以代表訴訟提起權，由于股民人數眾多，容易使公司陷入訴訟的包圍，法院也會由于訴訟案件的增加而不堪重復。筆者以為，該學者忽略了原告代表性的作用，美國聯邦民事訴訟規則第23條(2)規定：“如果原告很顯然不能公正和充分代表其它處于相同地位的股東或團體成員的利益來實施公司或團體權利，則派生訴訟不能繼續進行。”有這樣的制度安排，就可以打消上述的疑慮，但要作此制度引進，則涉及到訴訟法相關方面的制度改進。臺灣關于原告資格的立法限制過于嚴格，這也成為臺灣訴訟代表案件積極性不高的重要原因之一。因此，系美國的立法體例較為科學。

三、被告

美國法規定最為寬范，股東代表訴訟的被告不僅可以是公司的董事、經理、監事，也可以是公司以外的第三人，大陸法系臺灣股東代表訴訟的對象范圍最窄，僅限于董事。限制被告的立法體例會使保護力度不夠。因為實踐中可能存在公司董事以外的公司成員，甚至包括第三人(如行政機關)的不當行為對公司造成侵害，公司怠于追究法律責任時，股東應有提起代表訴訟的權利。代表訴訟的立法目的，本來就是為了保護股東的利益，股東通過訴訟這種積極的手段，來加強對公司活動的監督，美國的做法值得學習。