[原文出處]科技與法律

　　[作者簡介]施漢嶸，原江蘇省南通市中級人民法院副院長沈兵，江蘇省南通市中級人民法院民三庭審判員

　　[正 文]

　　一、案情概要

　　1986年，[日本]東陶機器株式會社（以下簡稱東陶株式會社）經中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱國家商標局）核準注冊了“TOTO”商標，核定使用商品為衛生陶瓷等。該注冊商標有效期屆滿后，東陶公司進行了續展注冊。2000年6月，國家商標局將“TOTO”商標列入全國重點保護名錄。

　　2001年7月25日，河南省龍頭建材有限公司（以下簡稱龍頭公司）在鄭州市東建材大世界東區510號設立了龍頭公司東陶經營部（以下簡稱東陶經營部），銷售衛生潔具。2002年4月26日，龍頭公司法定代表人宋德良在工商行政管理機關注冊登記了鄭州東建材大世界永良潔具經營部（以下簡稱永良經營部），經營范圍為衛生潔具的零售。

　　2002年4月起，東陶經營部、永良經營部未經東陶株式會社許可，在其位于鄭州市東建材大世界東區510號的營業場所懸掛巨幅“TOTO”標識及在店鋪外墻上使用“TOTO”、“日本東陶”字樣，遂引文訴訟。

　　二、裁判要旨

　　河南省鄭州市中級人民法院經審理認為，東陶經營部、永良經營部未經東陶株式會社許可，在營業場所的外墻上懸掛“TOTO”的巨幅標識，作為其營業招牌，違反了國家工商行政管理局《關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》中關于“未經商標注冊人允許，他人不得將其注冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用”的規定，構成了對東陶株式會社“TOTO”注冊商標專用權的侵犯，應承擔相應的民事責任。東陶經營部、永良經營部應承擔的民事責任依法分別由龍頭公司、宋德良承擔。據此，該院做出判決：一、龍頭公司、宋德良立即停止侵犯東陶株式會社注冊商標專用權的行為；二、龍頭公司、宋德良共同賠償東陶株式會社經濟損失80000元；三、龍頭公司、宋德良在河南省級報紙上刊登對東陶株式會社的致歉聲明；四、駁回東陶株式會社的其他訴訟請求。

　　宣判后，龍頭公司、宋德良不服，向河南省高級人民法院提起上訴。龍頭公司訴稱，東陶經營部于2002年3月歇業，鄭州市東建材大世界東區510號的營業場所自2002年4月起已成為永良經營部的經營場所，永良經營部將“日本東陶”和“TOTO”商標標識作為其營業招牌與龍頭公司無關，東陶株式會社也無任何經濟損失。宋德良訴稱，本人在營業場所外墻懸掛“日本東陶”和“TOTO”作為營業招牌，是為了向消費者宣傳所經銷的“TOTO”產品的廣告行為，不構成對“TOTO”商標專用權的侵犯，且本人所經銷的“TOTO”產品均是從東陶株式會社在中國合法授權的代理商處購買，東陶株式會社是最大的受益人，其并未因此受到損失；國家工商局的通知在《商標法》修改后已經失效。

　　河南省高級人民法院經審理認為，東陶株式會社所訴東陶經營部、宋德良未經許可，在其位于鄭州東建材市場東區510號的營業場所的招牌上及外墻使用“TOTO”、“日本東陶”字樣的行為發生于2002年4月以后，對該行為應依據自2001年12月1日起施行的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）對本案事實進行審查、認定。《商標法》第52條、《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第50條明確規定了侵犯注冊商標專用權的行為，而本案東陶株式會社訴東陶經營部、宋德良的相關行為，與上述法律、法規規定的侵犯商標專用權的行為并不相符。原審法院所依據的國家工商行政管理局《關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》，是國家工商行政管理局根據1993年2月22日修正的《商標法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標法》實施后，該通知已經失去了相應的法律基礎。原審法院依據該通知認定龍頭公司的分支機構東陶經營部、宋德良的行為侵犯了東陶株式會社的注冊商標專用權，適用法律不當。東陶株式會社未能提供證據證明東陶經營部、宋德良銷售了假冒的“TOTO”產品。東陶經營部、宋德良在其經營場所外懸掛“TOTO”商標，系對其經營的商品進行廣告宣傳，并未侵犯“TOTO”注冊商標專用權，東陶株式會社也未因此受到任何經濟損失。東陶經營部、宋德良的行為不是我國《商標法》規定所要制裁的侵犯注冊商標專用權的行為。據此，二審法院判決：一、撤銷鄭州市中級人民法院（2002）鄭民三初字第12號民事判決。二、駁回東陶株式會社的訴訟請求。

　　三、評析

　　本案案情并不復雜，但所反映的法律問題卻較為復雜，其中涉及的對商標侵權的法律適用問題、商標正當使用的判定問題具有相當的典型意義，也是司法實踐中迫切需要統一的問題。筆者不揣冒昧就相關問題提出一己之見，希望借此能引起學界對上述問題的注意。

　　（一）我國《商標法》、《商標法實施條例》是否已窮盡列舉了商標侵權行為

　　法律是具有普遍性、確定性的行為規范。但是由于立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人，盡管其竭盡全力，仍會在法律中留下不少的缺漏和盲區。立法是一項探求真理的認識活動，必然受到人的認識能力非至上性的限制。因此，“絕大多數的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官所可能遇到的問題”。（注：參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年第1版，第139～140頁。）成文法存在的模糊性、不周延性、滯后性等局限性，正是成文法的確定性這一技術特點所決定的，是難以避免的。因此，成文法為了避免其自身存在的不周延性、滯后性等局限性給司法帶來的困惑，一般通過對基本原則作出規定或者對立法時尚難預見但在以后可能發生而又需要規范的行為以兜底性條款的形式作出規定。因此，對于成文法（除刑法）而言，都不可能窮盡列舉其所要規范（尤其是要禁止）的行為。

　　2001年10月27日修訂的我國《商標法》第52條第（一）、（二）、（三）、（四）項雖然以列舉的方式明確規定了四類商標侵權行為，但同任何成文法一樣，該條不可能窮盡列舉其所要禁止的商標侵權行為，因此該條第（五）項將立法時尚不能預見的商標侵權行為以“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”條文予以概括性的規定，此項即為所謂的兜底性條款。這樣一方面可以維護法律的確定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滯后性的缺陷。國務院頒布的《商標法實施條例》為了便于執法，對《商標法》第52條第（五）項所要規制的行為做出了解釋，即該條例第50條將“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”、“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”兩種行為規定為侵犯注冊商標專用權的行為。但《商標法實施條例》事實上也未能窮盡列舉《商標法》第52條第（五）項所稱的侵權行為。這從該條的表述上即可看出，因為其只是講“有下列行為之一的，屬于《商標法》第52條第（五）項所稱侵犯商標專用權的行為”，即所列舉的行為屬于侵犯商標專用權的行為，而并沒有宣示《商標法》第52條第（五）項所稱的侵犯商標專用權的行為僅指下列行為。此外，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標法司法解釋》）第1條又列舉了上述6種商標侵權行為以外的三種商標侵權行為，其表述與《商標法實施條例》第50條的表述一樣。因此，從上述規定可以看出，一法一條例一解釋并未能窮盡列舉所有的商標侵權行為。（注：在一次法院系統的知識產權專業培訓中，一位知識產權法專家告誡法官對商標侵權行為應嚴格按《商標法》、《商標法實施條例》、《商標法司法解釋》中已作的明確規定予以認定，不要輕易突破。筆者以為這一提法不夠嚴謹。立法者由于認識能力的限制，在立法時不可能窮盡規定所有的商標侵權行為，才以兜底條款的形式來彌補這一缺陷，而行政法規、司法解釋的制定者也不可能預知行政執法或司法實踐中可能遇到的問題，執法者和司法者又不能以法律沒有明文規定拒絕對商標侵權行為做出處罰或判決，因此，對沒有明確規定的商標侵權行為，應當允許法官根據《商標法》的一般理論及法律的兜底性規定做出侵權認定。）

　　正是由于成文法的不周延性，因此當行為人損害他人合法權益的行為在成文法中找不出相對應的規定時，要么通過適用兜底條款，要么適用法律基本原則，以此來讓行為人承擔相應的責任（當然，刑法是一個例外，根據罪刑法定的原則，法無明文規定不為罪，因此也談不上在法律沒有明文規定的情況下，對行為人定罪量刑）。因此，本案二審法院以行為人實施的行為不符合《商標法》、《商標法實施條例》以及《商標法司法解釋》所列舉的商標侵權行為，以此得出其不構成商標侵權的結論顯然是一個不嚴密的推論。

　　（二）民事訴訟程序中，法院能否直接判定行政機關的規范性文件“失去法律基礎”

　　本案中，有一點頗易引起爭議，即二審法院在判決理由中提到，《關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》（以下簡稱《通知》）是國家工商行政管理局根據1993年2月22日修正的《商標法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標法》實施后，該通知已經失去了相應的法律基礎。從文意表達來看，二審法院雖然使用了“失去法律基礎”而未用失效，但其實際要表達的意思是該通知已經失效。法院能否在民事訴訟中對行政機關的此類通知做出失效判定呢？

　　筆者以為，在對這一問題做出是或否的回答之前，有必要從《通知》的內容出發對該《通知》的性質做出界定，即該《通知》屬于什么性質的文件。

　　1996年6月10日，國家工商行政管理局以工商標字（1996）第157號文發出《通知》，明確指出：“××專賣店”、“××專修店”、“××專營店”等，應當是該商標注冊人指定銷售其商品或提供服務的營業場所。商品銷售網點和服務站點，未經商標注冊人允許，擅自使用“××專賣”、“××專修”、“××專營”等字樣，使消費者認為該店與商標注冊人存在緊密聯系，從而使消費者對商品或服務來源產生誤認。同時，由于貨源、專有技術、經營水平及店堂布置等方面的原因，其商品的真偽優劣及服務質量等難以保證。這種行為給商標注冊人的商標專用權造成了一定損害，應依法予以制止。為此，該《通知》作了如下規定：一、未經商標注冊人允許，他人不得將其注冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用。二、商業銷售網點和提供某種服務的站點，在需說明本店經營商品及提供服務的業務范圍時，可使用“本店修理××產品”、“本店銷售××西服”等敘述性文字，且其字體應一致，不得突出其中商標部分。三、凡未經商標注冊人允許，將上述字樣作為企業名稱內容的，應依據《企業名稱登記管理規定》第5條、第9條第2款予以糾正；凡將上述字樣作為營業招牌使用的，應依據《商標法》第38條第（四）項及第39條的規定查處。

　　從法律規范制定的權限考慮，國家工商行政管理局只是國務院的一個部門，因此其只能制定行政規章以下的規范性文件。很顯然，上述《通知》不屬于行政法規是毫無疑義的。該《通知》也不屬于依憲法、法律授權和依行政立法法定程序制定的規范性文件，因此也難以納入行政規章的范疇。由此可以做出這樣的推斷，《通知》屬于行政法規、行政規章以外的其他行政規范性文件。

　　行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章，對社會實施管理，依法定權限和法定程序發布的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。（注：參見姜明安（主編）：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第171頁。）

　　行政規范性文件不僅對行政管理相對方的個人、組織具有拘束力和強制執行力，而且對行政機關本身也具有確定力，行政規范性文件一經發布，行政機關非經法定程序不得任意撤銷、改變或廢止。行政規范性文件作為行政執法的依據只有在無相關的法律、法規和規章的規定或相關的法律、法規和規章的規定“彈性過大”而作為他們的補充和細化時，才能被援引作為行政執法的依據。國家工商行政管理局正是在1993年2月22日修正的《商標法》對該《通知》中所列舉的行為無具體規定的情況下，才以法定權限和程序做出相關的行為規范并以通知的形式下發各地工商行政機關貫徹執行。因此，《通知》從法律效力上講，屬于行政法規、行政規章以外的行政規范性文件。各級工商行政機關根據該《通知》的要求可以對屬于通知中禁止的行為進行行政處理或處罰。

　　人民法院審理民事糾紛案件的目的是解決當事人之間的紛爭，通過對事實的認定和法律的適用來確認涉訟當事人的權利和義務。而行政規范性文件的制定、撤銷有其嚴格的程序，它不是民事訴訟所能管轄的。因此，在民事訴訟中，人民法院需要對某一民事行為是否違法做出判斷時，就是否援引行政規范性文件的規定可以做出選擇，但無權對行政規范性文件的效力狀態作出判定，這是行政權與司法權相互獨立的本質要求使然。除非是相關的行政規范性文件已由發布該文件的行政機關通過法定程序撤銷、改變或廢止。本案中，國家工商行政管理局在《商標法》于2001年10月27日修正后并未以法定程序撤銷、改變或廢止《通知》。因此，從形式上而言，該《通知》并未因發布者自身的行為而失去法律效力。

　　二審法院認為《通知》已“失去法律基礎”的理由是，該《通知》系國家工商行政管理局根據1993年修訂的《商標法》制定的，2001年10月27日《商標法》又進行了修正。由于二審法院未能詳細闡述認定該《通知》“失去法律基礎”的理由，因此，筆者對該理由不敢妄加揣測，但認為該表述至少在以下兩個方面是值得推敲的：其一，對于2001年10月27日修正后的《商標法》與1993年2月22日修正后的《商標法》兩者關系的認識。關于兩者的關系，從第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四會議通過的《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》來看，2001年的《商標法》是對1993年《商標法》的修正，而不是新法與舊法的關系，因此2001年修訂的《商標法》的實施并不必然導致依據1993年《商標法》制定的行政規范性文件“失去法律基礎”。二審法院顯然將2001年的《商標法》與1993年的《商標法》理解為新法與舊法的關系，因此，其在此基礎上作出的判斷也就不可能成為正確的結論。其二，對于《通知》所依據的法律基礎，在《通知》中其實也予以了明確表述，即“凡未經商標注冊人允許，將上述字樣作為企業名稱內容的，應根據《企業名稱登記管理規定》第5條、第9條第2款予以糾正；凡將上述字樣作為營業招牌使用的，應依據《商標法》第38條第（四）項及第39條的規定查處。”且不論《企業名稱登記管理規定》沿用至今，依然有效。就《商標法》而言，《通知》中所稱的《商標法》當然是指1993年修訂的《商標法》。該法第38條第（四）項關于“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”的規定，即關于商標侵權行為的兜底條款，在2001年修訂的《商標法》中，只不過將原第38條改為第52條，原第38條第（四）項因修改時增加了一項即第（四）項而相應的作為第（五）項。至于原第39條在改為第53條時，除增加了對商標注冊人或者利害關系人的救濟渠道的規定外，對商標侵權行為查處的規定更為具體、更見力度。在《商標法》于2001年修訂后，《商標法實施條例》、《商標法司法解釋》對2001年修訂的《商標法》第52條第（五）項做出了解釋，但如前所述并未能窮盡列舉，因此，《通知》所依據的“法律基礎”并沒有因1993年修訂的《商標法》于2001年再次修訂而發生本質上的變化。

　　綜上，在國家工商行政管理局并未撤銷、改變或廢止《通知》，2001年修訂的《商標法》也并未取消《通知》所依據的修訂前《商標法》的相應規定的情況下，本案二審法院以1993年修訂的《商標法》又于2001年再次修訂為由即認定依據修訂前的《商標法》制定的行政規范性文件“失去法律基礎”的理由顯然是不充分的，同時也難免給人一種以司法權代替行政權的感覺。

　　（三）東陶經營部、永良經營部在其經營場所外懸掛巨幅“TOTO”商標標識屬于對商標的合理使用還是商標侵權行為

　　對于東陶經營部、永良經營部在其經營場所外懸掛巨幅“TOTO”商標標識行為性質的認定，即這種使用是對商標的正當使用還是侵犯商標專用權的行為，則是一、二審法院分歧所在，也是本案處理的關鍵。

　　任何權利都是有界限的，沒有限制的權利容易被濫用，從而危及社會公共利益。因此，法律在賦予權利人以權利的同時，為了防止權利人濫用權利，實現權利人與社會公眾之間的利益平衡，又無一例外地對權利人的權利做出必要的限制。權利限制是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設計的一種制度。（注：參見張今：“論商標法上的權利限制”，載《法商研究》1999年第3期，第80頁。）

　　縱觀商標法的發展歷程，對商標權的保護經歷著從絕對不保護到絕對保護再到相對保護的演變過程。各國現行商標法大多采用了對商標權予相對保護的模式，即在規定保護商標權人對其注冊商標享有專有權利的同時，也規定了權利限制。如《歐洲共同體商標條例》第12條、美國《蘭哈姆法》第33條第2項、《德國商標法》第23條、《法國知識產權法典》第713-6條的規定等。TRIPs協議第17條以“商標權的例外”為名對“商標權的限制”做出了原則性規定。商標作為區別商品或服務不同來源的標記，法律賦予其所有人以專有權，是為了避免商品或服務出處的混淆，維護市場正常交易的秩序，節省消費者的搜尋成本，減少社會公眾被欺詐的可能。（注：參見崔立紅：“論文化意義上的商標使用問題”，載《科技與法律》2001年第2期，第49頁。）但是，給商標權以過度的保護，不僅容易引起權利人濫用權利，造成權利人與社會公眾之間的利益失衡，而且也直接影響正當的市場競爭，產生不正當競爭及壟斷。因此，對商標權人的商標權施以合理的限制，既有利于維護商標權人的正當利益，也有利于保護其他權利人及消費者的合法權益。正如美國HOLMES法官所指出的：“商標權只是在于阻止他人將他的商品當作權利人的商品出售，如果商標使用時只是為告知真相而并不是要欺詐公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌。”因此，“商標權限制之本旨并不在于對商標權人某些權利的束縛和禁錮，而是要通過這種限制達到商標權人權利和其他權利人之間權益的一種平衡，以及商標權人的私法利益與社會公眾利益之間的平衡”。（注：參見王艷麗：“論商標權的限制”，載《科技與法律》2002第1期，第118頁。）

　　1.對《商標法實施條例》第49條規定的理解。與我國《著作權法》、《專利法》中都專門規定了權利限制不同的是，我國《商標法》未對商標權限制問題做出相應的規定。但這并不表明在我國不存在商標權的權利限制問題。國務院根據2001年10月27日修訂的《商標法》于2002年9月15日制定的《商標法實施條例》第49條即以專條的形式規定了“商標權的限制”問題，即“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標權人無權禁止他人正常使用。”由于合理使用構成了權利限制的核心內容，因此，該條規定又被稱為“商標的合理使用”條款。但筆者認為，將《商標法實施條例》第49條的規定稱為“商標的合理使用”并不確切。首先，“商標權的限制”雖然包括了“商標的合理使用”，但兩者是上位概念與下位概念的關系，即是兩個不同的概念，而不是一個概念的兩種表述。其次，該條規定中所提及的“本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者地名”，并不因為商標注冊人注冊的商標中包含這些內容，而使其成為商標注冊人專有領域的東西為其獨占使用，并使商標注冊人獲得禁止他人使用的權利，況且從規定的本意來看，是要將他人對這些公有領域的標記以正常方式使用的行為，排除在商標侵權行為之外，即當他人為敘述或說明需要而使用這些公有領域的標記時，應當認為是對這些標記的正當使用，而不能因為注冊商標包含這些標記就理所當然地認為是對注冊商標的使用。因此，筆者以為沿用TRIPs協議的表述，將該條規定表述為“商標權的例外”或“商標權的限制”更貼切些。

　　2.關于“商標的合理使用”問題。對于“商標的合理使用”的定義：有觀點認為“商標的合理使用”是指未經允許，基于正當目的使用權利人的商標的合法的事實行為，該行為不視為侵權。（注：參見劉瑞霓：“如何界定商標的合理使用”，載《中華商標》2002年第3期，第30頁。）也有觀點則認為“商標的合理使用”是指在某些情況下，他人善意使用與注冊商標相同或類似的標記，不會引起混淆或誤認，就不構成對商標權的侵犯，商標權人不能以商標專用權排除他人的這種使用。（注：參見王艷麗：“論商標權的限制”，載《科技與法律》2002第1期，第118頁。）此外，還有觀點認為應當通過給出“商標的合理使用”的判斷標準，來界定什么是“商標的合理使用”。（注：參見傅鋼：“商標的合理使用及其判斷標準——從〈商標法實施條例〉的有關規定談起”，載《中華商標》2002年第12期，第38～39頁；李娟：“從‘Playboy’公司訴‘Terri Welles’案看商標的合理使用”，載《知識產權》2000年第期，第29～30頁。）

　　北京市高級人民法院在2004年發布的一個規范性意見（注：參見北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》。）中，就如何界定“商標的合理使用”指出：商標合理使用應當具備以下構成要件：使用出于善意；不是作為商標使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；使用不會造成公眾的混淆、誤認。

　　筆者以為，盡管上述觀點或規范性意見或試圖給出一個“商標的合理使用”的確切定義，或意圖盡可能完美地給出“商標的合理使用”的判斷標準，但都忽略了一個根本的問題，即討論“商標的合理使用”應放在一個什么樣的層面上進行。

　　無論是國際公約還是國內《商標法》，都無一例外地將顯著性作為商標注冊的條件，即只有具有顯著性的標記才有可能被核準注冊為商標，沒有顯著性或缺乏顯著性的標記一般是不能被注冊為商標的。但事實上，絕大多數的注冊商標都是由普通的敘述性詞匯構成的，當作為注冊商標的敘述性詞匯被使用時是否就一概認為是對由該敘述性詞匯構成的注冊商標的使用呢？這正是上述論述者未能回答的一個問題。在討論“商標權的限制”時，很多學者將合理使用作為最基本的情形，因為合理使用是在“商標權的限制”項下提出的，因此，許多人就理所當然將其稱為“商標的合理使用”，這顯然是一種望文生義，在“商標權的限制”項下討論的合理使用并不必然等同于“商標的合理使用”。筆者以為，商標權人以外的人使用與注冊商標相同或近似的標記是否屬于“商標的合理使用”，可從以下幾個方面進行判斷：

　　首先，應區分這種使用是屬于第一含義意義上的使用還是第二含義意義上的使用。如前所述，對于大多數商標而言，都是由敘述性詞匯構成的，因此，對于因產生第二含義而被注冊為商標的敘述性詞匯，并不因為商標權人將其注冊為商標，就使其完全退出公有領域，而絕對為商標注冊人專有使用。因注冊行為僅僅使公有領域的敘述性詞匯部分地進入專有領域，即只有當該詞匯被公眾與商標核定使用的商品及商品的生產者相聯系時，才是商標注冊人的專有領域。因此，商標權人顯然不能制止他人在第一含義層面上的使用，即其不能因為注冊行為而將公有領域的東西完全占為己有。第一含義層面上的使用顯而易見不能說是對注冊商標的使用。換言之，當行為人將與注冊商標相同或近似的標記僅僅在其第一含義上使用時，就不涉及“商標的合理使用”問題，而只是涉及對該標記的正當使用問題。只有當行為人將與注冊商標相同或近似的標記作為商標或其他商業性標記使用即將該標記在第二含義上使用時，才涉及商標的合理使用的判斷問題。

　　當然，對一些臆造性詞匯，因商標注冊人將其注冊為商標而產生第一含義，因此，對這類標記不管以何種形式進行使用，都是對他人商標的使用，并因此產生是否屬于合理使用的判斷問題。

　　其次，應區分這種使用是商業性使用還是非商業性使用。一般而言，當使用人使用與他人注冊商標相同或近似的標記是在標記的第二含義上使用，并且是非商業性使用的，就應當認為是對商標的合理使用，如字典中的使用、新聞報道中的使用。而商業性使用則應分不同情形，如果是為了說明或描述自己的商品或服務，并且并不會因為使用而使公眾產生誤認或混淆的，就應當認為是對商標的合理使用。這也主要是出于顧及一般公眾了解與產品有關的真實信息的考慮。如電腦生產商為了說明其使用的CPU部件而在其生產的電腦機身上標注“INTEL INSIDE”。否則，就應認定為對商標的不當使用。

　　再次，應區分使用人的主觀方面是善意還是非善意的。之所以強調使用是出于善意，是為了避免一些人借合理使用之名行侵權之實。指示性使用在商品的零部件標注方面許多場合下是必須的，但是這種指示性使用應限于為了告之公眾真相，因此這種使用必須符合工商業誠實慣例，故意突出與他人注冊商標相同或近似的部分顯然是違反工商業誠實慣例的。容易使相關公眾產生混淆的使用，即不應認為是善意的，理所當然也不應為法律所允許。

　　3.本案東陶經營部、永良經營部對“TOTO”商標的使用是否屬于對商標的正當使用或合理使用。從法院判決認定的事實來看，并未提及東陶經營部及永良經營部只經營“TOTO”潔具，但二審法院在“本院認為部分”提及了“東陶經營部、宋德良在其經營場所外懸掛TOTO商標，系對其經營的商品進行廣告宣傳”。因此本文對相關問題的討論建立在東陶經營部、永良經營部經銷合法使用“TOTO”商標的商品的基礎上。

　　“TOTO”在英語中有“小孩、嬰兒”的意思，但當其被與衛生潔具聯系時，相關公眾一般不會將其理解為小孩或嬰兒。因此，東陶經營部、永良經營部在其經營場所懸掛巨幅“TOTO”標識，毫無疑義是商標意義上的使用，而且是商業性的使用。東陶經營部、永良經營部未在其經營場所使用經核準登記的字號或名稱。因此，東陶經營部、永良經營部在經營場所懸掛巨幅“TOTO”標識是否屬于善意的指示性使用或說明性使用，則是認定其是合理使用還是商標侵權的關鍵。如果東陶經營部、永良經營部為了說明其銷售的商品而在符合工商業誠實慣例的情況下使用“TOTO”商標，則應為法律所允許。但問題是，東陶經營部、永良經營部在未宣示其經營者主體身份的情況下，突出使用“TOTO”商標，可能會使公眾對商品的來源產生混淆，即由于建材市場的特殊性，消費者可能會將其認為是“TOTO”衛生潔具的生產者，因而這種使用已超出了指示性使用或說明性使用的正常范圍，不能認為是對商標的合理使用。也即東陶經營部、永良經營部對“TOTO”的使用已構成了對東陶株式會社商標專用權的侵犯。當然，如果東陶經營部、永良經營部經銷的不完全是“TOTO”商品，或銷售的是假冒“TOTO”商標的商品，則必然構成商標侵權，但這有賴于東陶株式會社的舉證，本文中對此不展開闡述。