內(nèi)容摘要：離婚損害賠償制度是我國(guó)《婚姻法》中新增加的制度。如何適用和完善這一制度為理論界所關(guān)注。本文試圖從立法反思、立法定位、立法完善諸環(huán)節(jié)就離婚損害賠償制度作一深入探討，以有益于該制度的完善與操作。

　　關(guān)鍵詞：離婚損害賠償 過(guò)錯(cuò)相抵 第三人

　　《中華人民共和國(guó)婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式施行。修正后的《婚姻法》不論從編章體例看，還是從制度架構(gòu)看，均較原《婚姻法》有長(zhǎng)足的進(jìn)步。這些進(jìn)步既體現(xiàn)為側(cè)重于對(duì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題的立法，順應(yīng)了穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的需要；又體現(xiàn)為對(duì)立法空白的填補(bǔ)，順應(yīng)了完善婚姻家庭制度的需要。在填補(bǔ)立法空白的制度架構(gòu)中，引起理論界、實(shí)務(wù)界、公眾界密切關(guān)注及廣泛思考的當(dāng)屬離婚損害賠償制度，本文擬就離婚損害賠償制度的立法完善及操作規(guī)制作一探討，為進(jìn)一步完善我國(guó)的婚姻家庭制度而努力。

　　（一）立法反思

　　離婚損害賠償制度，又稱為離婚救濟(jì)制度。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實(shí)施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方或非主要過(guò)錯(cuò)方有權(quán)在離婚時(shí)訴請(qǐng)損害賠償?shù)闹贫取Ｔ撝贫鹊淖畛鮿?chuàng)設(shè)，是基于資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家所倡導(dǎo)的婚姻神圣的理念，正如1791年法國(guó)憲法所曾強(qiáng)調(diào)的：“法律視婚姻僅為民事契約。”以這一理念為契機(jī)，過(guò)錯(cuò)離婚主義逐步深入到立法意識(shí)之中，并日益得到許多國(guó)家的充分認(rèn)同。[1]在過(guò)錯(cuò)離婚主義盛行的時(shí)代里，離婚被看成是對(duì)被告過(guò)錯(cuò)行為的一種制裁手段，是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的一種解救措施。[2]也正是基于配偶一方有悖婚姻義務(wù)的違法行為的存在，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才可訴請(qǐng)離婚并有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。如《法國(guó)民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過(guò)錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”伴隨著離婚立法主義的進(jìn)步，在20世紀(jì)上半葉出現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)離婚主義向自由離婚主義過(guò)渡的趨勢(shì)，以這一趨勢(shì)為背景，許多國(guó)家對(duì)離婚行為采取了比過(guò)去更為寬容的態(tài)度，離婚日漸失去其制裁、懲罰被告的功能。但離婚損害賠償制度并未退出歷史舞臺(tái)，當(dāng)婚姻當(dāng)事人實(shí)施了侵犯對(duì)方人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為并致婚姻解體時(shí)，受害方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

　　圍繞離婚損害賠償制度，世界兩大主要法系均有相應(yīng)的規(guī)定。大陸法系的立法例主要有兩類[3]：一是概括式。即親屬法僅以原則性的定位界定離婚損害賠償?shù)脑颉⒎秶椭黧w，至于賠償?shù)臄?shù)額、方式則適用侵權(quán)行為法中的相關(guān)規(guī)定。如《瑞士民法典》第151條規(guī)定：“（一）因離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過(guò)錯(cuò)配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金。（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為慰撫。”[4]《墨西哥民法典》第288條也規(guī)定：如果因離婚導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方的利益遭受損害與侵害，有過(guò)錯(cuò)配偶一方作為違法行為的行為人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。在雙方同意離婚的場(chǎng)合，除非另有協(xié)議，配偶雙方都無(wú)權(quán)索取扶養(yǎng)費(fèi)，也無(wú)權(quán)索取本條所允許的賠償。[5]二是例示式。即親屬法不僅原則性規(guī)定離婚損害賠償?shù)脑颉⒎秶椭黧w，而且具體規(guī)定請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)間、數(shù)額及相關(guān)要素。如《法國(guó)民法典》即將離婚損害賠償界定在以下七個(gè)方面[6]：首先，離婚損害賠償?shù)脑颍桥渑家环揭螂x婚而遭受物質(zhì)和精神損害；其次，賠償?shù)牧x務(wù)主體是過(guò)錯(cuò)方；第三，賠償?shù)姆秶且匝a(bǔ)償無(wú)過(guò)錯(cuò)方因離婚而造成的生活條件差異而引發(fā)的損失；第四，賠償請(qǐng)求權(quán)的行使以離婚訴訟之際為限；第五，賠償數(shù)額的確定應(yīng)主要參考四方面的因素，即一方的需要、他方的財(cái)力、離婚時(shí)的現(xiàn)狀及未來(lái)可預(yù)見的變化；第六，賠償金的給付方式既可支付金錢、實(shí)物（動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）、股票；也可一次性繳付或定期支付；第七，賠償金數(shù)額可基于判決或協(xié)議方式變更。在協(xié)議變更時(shí)，須經(jīng)法院批準(zhǔn)。需要指出的是，離婚損害賠償，能否針對(duì)婚外第三人的侵害而提出請(qǐng)求，大陸法系的各國(guó)立法并非整齊劃一。“德國(guó)及奧國(guó)判例，否認(rèn)有賠償請(qǐng)求權(quán)。法國(guó)判例承認(rèn)之。”[7]依史尚寬先生的觀點(diǎn)，在臺(tái)灣，可依民法“第184條第一項(xiàng)后段之規(guī)定，請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)上之損害賠償。至于非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償，以有特別之規(guī)定時(shí)為限（民法18條二項(xiàng)），除同時(shí)構(gòu)成名譽(yù)權(quán)之侵害外（民法195條），應(yīng)無(wú)請(qǐng)求權(quán)。”[8]上述內(nèi)容表明，針對(duì)婚外第三人而提起的損害賠償，往往有特殊限制，否則，不可適用。英美法系關(guān)于離婚損害賠償?shù)慕缍ǎc大陸法系有所不同。這是因?yàn)椤案鶕?jù)傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)離婚法，被侵害的配偶在離婚時(shí)可以通過(guò)離婚后扶養(yǎng)費(fèi)的給付等措施，使其損失得到補(bǔ)償。但在無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚中，這一權(quán)利已基本喪失，美國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為，這正是無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚制度的消極影響之一。”[9]但到目前為止，美國(guó)并不是一個(gè)完全實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚制度的國(guó)家，過(guò)錯(cuò)離婚在美國(guó)現(xiàn)行離婚制度中仍占有一席之地，所謂過(guò)錯(cuò)包括：通奸、虐待、謀害、遺棄、酗酒、有毒癮、精神病、被判徒刑等。因無(wú)過(guò)錯(cuò)理由而離婚并不表明婚姻財(cái)產(chǎn)和配偶扶養(yǎng)將完全按無(wú)過(guò)錯(cuò)原則處理。婚姻過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)成為法院決定配偶扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的因素之一。需要指出的是，在美國(guó)，配偶權(quán)（marital consortium）仍受法律保護(hù)，且其大多數(shù)州的法律均規(guī)定，妻與夫享有相同的配偶權(quán)。其配偶權(quán)受侵害而請(qǐng)求賠償?shù)那樾沃饕袃深悾阂皇堑谌斯室饣蜻^(guò)失對(duì)配偶人身的傷害致其配偶權(quán)不能行使時(shí)，他方有權(quán)在請(qǐng)求損害賠償之訴中一并要求賠償“配偶權(quán)損失”。二是第三人以誘惑、離間或通奸行為致夫妻感情疏遠(yuǎn)，如一方不履行同居義務(wù)等家庭責(zé)任時(shí)，或致夫妻關(guān)系解體時(shí)，受害的配偶一方有權(quán)要求第三人予以賠償損失。[10]深受英國(guó)法影響的我國(guó)香港地區(qū)婚姻法令也明確規(guī)定，“以妻或夫與人通奸為由申請(qǐng)離婚的配偶，有向第三者（通奸方）要求賠償?shù)臋?quán)利。”[11]

　　在我國(guó)新修訂的《婚姻法》中，離婚損害賠償無(wú)疑是一項(xiàng)新確立的制度。該制度的架構(gòu)涉及三方面因素：一是損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限定于無(wú)過(guò)錯(cuò)方；二是損害賠償?shù)倪m用嚴(yán)格限制在四類具體情形，不可作擴(kuò)大適用。即“（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”[12]三是損害賠償之訴只能在離婚時(shí)提出。上述有關(guān)離婚損害賠償制度的界定，可使我們得出如下結(jié)論：

　　1．繼續(xù)貫徹“宜粗不宜細(xì)”的立法原則，對(duì)離婚損害賠償制度作了粗略的界定。

　　不容否認(rèn)的是，在我國(guó)的民事立法中，“宜粗不宜細(xì)”一直是重要的立法原則之一。采取這一原則，固然有其積極性，如便于民眾的理解和掌握；便于應(yīng)對(duì)各種復(fù)雜的社會(huì)情況等，但其負(fù)面效應(yīng)也不容忽視和回避：一是離婚損害賠償制度過(guò)于簡(jiǎn)略、籠統(tǒng)，不易具體操作和適用。二是易于出現(xiàn)立法疏漏，形成離婚損害賠償制度的立法盲點(diǎn)。如離婚損害賠償?shù)臄?shù)額確定原則、給付方式、變更情形等。三是在具體適用這一制度時(shí)，亟需有關(guān)部門制定相應(yīng)的立法解釋或司法解釋，用以彌補(bǔ)立法的不足。四是易于導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的恣意專斷，顯失公平。

　　2．離婚損害制度的界定僅局限在雛型立法階段，無(wú)以充分應(yīng)對(duì)我國(guó)離婚領(lǐng)域紛繁復(fù)雜的現(xiàn)狀。

　　據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。而夫妻一方因外遇、通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致離婚的也有增無(wú)減，且在某些地區(qū)成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60％以上。[13]一些無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚方因配偶的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的身心傷害尤為嚴(yán)重，他們希冀得到法律的救濟(jì)，以撫慰受傷害的身心。至于那些因婚外戀、姘居、通奸等行為而致婚姻解體的無(wú)過(guò)錯(cuò)方則強(qiáng)烈要求對(duì)違反一夫一妻原則的行為以及對(duì)第三者的行為予以嚴(yán)厲的法律制裁，以確保公民的婚姻家庭權(quán)益神圣不可侵犯。上述呼聲，無(wú)疑向我國(guó)現(xiàn)行的離婚損害賠償制度提出了更高的要求，但就我國(guó)目前有關(guān)該制度的構(gòu)筑來(lái)看，則很難找到解決這一問(wèn)題的圓滿答案，這不能不引起我們的思考。

　　（二）立法定位

　　在19世紀(jì)伊始，離婚損害賠償制度即登上了人類的立法舞臺(tái)。及至20世紀(jì)上半葉，離婚法經(jīng)過(guò)并實(shí)現(xiàn)了由過(guò)錯(cuò)離婚主義向無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義的過(guò)渡。這一過(guò)渡不僅解決了是否準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，而且也進(jìn)一步澄清了一個(gè)模糊的意識(shí)，即在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義的前提下，能否要求離婚損害賠償？！而從大陸法系和英美法系的有關(guān)立法例中，我們可以清晰地體味到這樣的命題：無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義雖使離婚更為寬松和容易，但這并非意味著是對(duì)離婚進(jìn)程中的過(guò)錯(cuò)行為的放縱，過(guò)錯(cuò)行為依然要承擔(dān)相應(yīng)的后果。關(guān)于這一點(diǎn)我們可從大陸法系諸國(guó)始終如一的堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)追究制及英美法系中的針對(duì)通奸等行為而提出損害賠償請(qǐng)求中得到印證。在21世紀(jì)初，為維護(hù)婚姻自由原則及一夫一妻原則的貫徹實(shí)施，敦促當(dāng)事人認(rèn)真履行婚姻義務(wù)及有效協(xié)調(diào)司法實(shí)踐糾紛，我國(guó)婚姻立法首次對(duì)離婚損害賠償制度作出明確的規(guī)定，其立法功能、立法適用無(wú)疑具有全新的內(nèi)涵。

　　1．立法功能由單純的二元化向多元化邁進(jìn)

　　人類最初在創(chuàng)設(shè)離婚損害賠償制度時(shí)，即賦予其懲罰和補(bǔ)償雙重功能——懲罰過(guò)錯(cuò)方、補(bǔ)償受害方。時(shí)代的發(fā)展和觀念的進(jìn)步，并未淘汰上述功能，相反，卻使上述功能在維護(hù)公序良俗的進(jìn)程中得以發(fā)揚(yáng)光大。我國(guó)在現(xiàn)階段確立離婚損害賠償制度，不僅要繼續(xù)發(fā)揮其懲罰和補(bǔ)償功能，而且要發(fā)揮其倫理及法理的昭示功能。就倫理功能而言，它將起到明辨是非、懲惡揚(yáng)善的作用；它將告知社會(huì)公眾必須樹立并堅(jiān)持正確的婚姻觀；就法理功能而言，它將告誡公民在婚姻家庭領(lǐng)域，什么行為違法和合法；什么行為將受到法律的嚴(yán)懲和制裁，什么行為將得到法律的保護(hù)和撫慰。

　　2．立法適用由單一的依法適用向多視角適用過(guò)渡

　　在我國(guó)，離婚損害賠償制度可謂是一項(xiàng)全新的制度，如何具體適用這一制度，不僅為法學(xué)理論界所關(guān)注，而且也為司法實(shí)務(wù)界及社會(huì)民眾層所矚目。為使這一制度適用得科學(xué)、客觀、公允，應(yīng)確立如下原則：

　　（1）依法適用。《婚姻法》雖然奠定了離婚損害賠償制度的宏觀框架，但該制度的具體適用仍須操作者具有較高的守法意識(shí)，即須按照法律規(guī)定的要件、情形、時(shí)間等正確運(yùn)用，避免偏離法制軌道的適用。依法適用是準(zhǔn)確、公正、公平適用的前提。

　　（2）準(zhǔn)確適用。離婚損害賠償制度與經(jīng)濟(jì)幫助制度同屬離婚后的救濟(jì)制度，在《婚姻法》中，兩者并行不悖。在司法實(shí)踐中，切忌相互混淆或以此代彼。因?yàn)閮烧呒扔邢嗤c(diǎn)又有區(qū)別。就相同點(diǎn)而言，兩項(xiàng)制度均在離婚時(shí)適用，且如何具體適用，可由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。就區(qū)別而言，主要體現(xiàn)在三方面：一是適用的目的不同。適用經(jīng)濟(jì)幫助，是為解決離婚時(shí)一方當(dāng)事人的生活困難；適用離婚損害賠償，則是為了懲罰過(guò)錯(cuò)方，撫慰和補(bǔ)償受害方。二是適用的條件不同。適用經(jīng)濟(jì)幫助，必須是離婚時(shí)一方生活困難本人無(wú)力解決，且提供幫助方具有適當(dāng)幫助的能力；而適用離婚損害賠償，則必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)方要求過(guò)錯(cuò)方在法定情形下予以相應(yīng)的賠償。三是注重的時(shí)態(tài)不同。經(jīng)濟(jì)幫助注重的是現(xiàn)在和將來(lái)，即為解決離婚時(shí)或離婚后的生活困難；離婚損害賠償則注重的是過(guò)去，即責(zé)令過(guò)錯(cuò)方對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)施的過(guò)錯(cuò)行為或侵害行為承擔(dān)相應(yīng)的后果。上述差異的存在，決定兩項(xiàng)制度并不矛盾，而且可以同時(shí)并用、相得益彰，共同為離婚自由原則的貫徹實(shí)施奠定物質(zhì)基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。

　　（3）公正適用。要實(shí)現(xiàn)公正適用離婚損害賠償制度，須解決離婚損害賠償與夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的關(guān)系問(wèn)題。前者是無(wú)過(guò)錯(cuò)方在法定情形下單獨(dú)行使的請(qǐng)求權(quán)；后者則是夫妻雙方在離婚時(shí)均可同時(shí)享有并平等行使的支配權(quán)。權(quán)利性質(zhì)上的差異，決定著兩項(xiàng)制度不能相互代替，也不能厚此薄彼。正如《婚姻法》第39條所述：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”上述有關(guān)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)原則的確定，徹底將離婚損害賠償與離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)區(qū)別開來(lái)，即分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)原則上須兼顧兩個(gè)因素：一是財(cái)產(chǎn)的具體情況；二是照顧子女和女方權(quán)益。至于最高人民法院在1993年11月3日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見》中所確定的“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的精神已失去規(guī)范作用，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可通過(guò)離婚損害賠償制度獲得補(bǔ)償和救濟(jì)。因?yàn)檎疹櫉o(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則不能取代離婚損害賠償制度，具體區(qū)別如下：一是適用范圍不同。照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方原則曾只在離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)適用；離婚損害賠償則是在離婚時(shí)獨(dú)立行使的請(qǐng)求權(quán)。二是財(cái)產(chǎn)來(lái)源不同。照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方原則僅限于在夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)進(jìn)行照顧，而離婚損害賠償則要求過(guò)錯(cuò)方須以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。三是財(cái)產(chǎn)利益不同。照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方原則可使夫妻一方在分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)獲得較多的財(cái)產(chǎn)份額，但卻勾銷了過(guò)錯(cuò)方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；而離婚損害賠償則可要求過(guò)錯(cuò)方既賠償財(cái)產(chǎn)損失，又承擔(dān)精神損失，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可獲得更多的財(cái)產(chǎn)利益。[14]

　　（4）公平適用。公平適用離婚損害賠償制度，必須兼顧補(bǔ)償和懲罰雙重功效。就補(bǔ)償功效而言，只要婚姻當(dāng)事人實(shí)施了法定違法事由，無(wú)過(guò)錯(cuò)方就可要求損害賠償，無(wú)須以造成嚴(yán)重后果為適用條件。因?yàn)閺摹痘橐龇ā返?6條規(guī)定的情形看，不論是重婚或有配偶者與他人同居，還是實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，均會(huì)給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成一定的財(cái)產(chǎn)損失和身心傷害，而且有些身心傷害并非顯而易見。只有適用離婚損害賠償，才能打擊和震懾過(guò)錯(cuò)方，保護(hù)和撫慰受害方。至于將損害事實(shí)及損害后果界定在何種程度上，只不過(guò)是確定損害賠償額度的參照標(biāo)準(zhǔn)之一。即損害后果越嚴(yán)重，賠償額度就越高；相反，在損害的后果輕微甚至無(wú)法感知的前提下，也應(yīng)予以適當(dāng)?shù)馁r償，以保障其補(bǔ)償功能的最終實(shí)現(xiàn)。否則，我們用離婚損害賠償制度取代離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)所貫徹的“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的原則將毫無(wú)意義。就懲罰功能而言，依《婚姻法》的精神，只要婚姻當(dāng)事人實(shí)施了法定違法事由導(dǎo)致離婚，即應(yīng)向無(wú)過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)殡x婚本身即標(biāo)志著婚姻共同體基于一方的過(guò)錯(cuò)而解體，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)對(duì)此負(fù)出代價(jià)。至于過(guò)錯(cuò)方如何進(jìn)行賠償，《婚姻法》未作明確規(guī)定。對(duì)此，我們不妨援引懲罰性損害賠償制度，以實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償?shù)闹撇谩㈩A(yù)防、譴責(zé)和補(bǔ)償功能。“懲罰性損害賠償制度是英美法上特有的制度，指加害人在實(shí)施了某種惡性很強(qiáng)的不法行為時(shí)，通過(guò)民事訴訟判決其向受害人支付超過(guò)實(shí)際損害的損害賠償額，以示懲戒的制度。”[15]適用上述制度，即可充分體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)和對(duì)正義的維護(hù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)和對(duì)婚姻道德的維護(hù)。當(dāng)然，在適用這一制度時(shí)，須注意四個(gè)環(huán)節(jié)：一是過(guò)錯(cuò)方須實(shí)施了法定的違法事由；二是該事由導(dǎo)致離婚及損害后果的出現(xiàn)；三是損害賠償額的確定應(yīng)高于實(shí)際受損程度，但并非雙重懲罰；四是由人民法院根據(jù)法律規(guī)定和當(dāng)事人的請(qǐng)求來(lái)酌定。只有適用這一制度，才能發(fā)揮離婚損害賠償?shù)墓δ埽S護(hù)公平與正義。

　　（三）立法完善

　　如何進(jìn)一步完善我國(guó)的離婚損害賠償制度，一直是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。鑒于我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)離婚損害賠償制度的界定還較粗糙的現(xiàn)狀，我們有必要對(duì)該制度作一全面的分析研究和立法構(gòu)筑，以利其功能的充分發(fā)揮和社會(huì)效益的最大化。

　　1．適用制度的范圍

　　在我國(guó)，離婚損害賠償制度是否既可適用于訴訟離婚程序，又可適用登記離婚程序，一直為理論界所探討、所爭(zhēng)議。從世界立法例看，多數(shù)國(guó)家將該制度僅限定在訴訟離婚的情形下。只有少數(shù)國(guó)家，如法國(guó)將該制度同等地適用于判決離婚和協(xié)議離婚，且明確規(guī)定協(xié)議賠償?shù)慕痤~和方式，須經(jīng)法官審查批準(zhǔn)。[16]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“民法惟于判決離婚，承認(rèn)損害賠償與贍養(yǎng)費(fèi)之給與（民1056條、1057條），而在兩愿離婚，如當(dāng)事人未為協(xié)議者，則不得為此等請(qǐng)求。”[17]我國(guó)《婚姻法》僅將離婚損害賠償制度規(guī)定在“救助措施與法律責(zé)任”一章，并未明確界定將其限定在訴訟離婚程序。依法理，該制度應(yīng)理解為同等地適用于訴訟離婚和登記離婚程序中。這一理解有如下積極意義：一是符合離婚行為的本旨，即離婚方式的差異不能剝奪無(wú)過(guò)錯(cuò)方的離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。只要無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到損害，不論依訴訟程序還是登記程序離婚，均可行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。二是有助于減少訟累。如將離婚損害賠償制度僅限定在訴訟離婚程序，勢(shì)必導(dǎo)致當(dāng)事人為尋求賠償而在離婚方式上作片面和單一的選擇，造成訴訟離婚的比例增高，訴訟成本增大，訴訟資源浪費(fèi)。三是有利于實(shí)現(xiàn)離婚行為的文明化。登記離婚程序以其便利、快捷、溫和、文明的特點(diǎn)得到離婚當(dāng)事人的推崇和采納。只要離婚當(dāng)事人就離婚損害賠償?shù)臄?shù)額、方式等達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)婚姻登記管理機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，即可發(fā)生損害賠償?shù)男ЯΑＨ绱瞬僮鳎粌H有助于充分發(fā)揮離婚損害賠償制度的全部功能，而且有助于離婚糾紛的圓滿解決，促進(jìn)安定團(tuán)結(jié)。

　　2．損害賠償?shù)姆绞?/p>

　　損害賠償應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。財(cái)產(chǎn)損害既包括直接損失也包括間接損失。直接損失往往表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)收入的減少、生活水平的下降、身體健康受損而引發(fā)的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等，間接損失則通常表現(xiàn)為可得利益的減少。精神損害往往包括人格利益損失和精神健康損失。前者表現(xiàn)為社會(huì)地位、名譽(yù)、人格尊嚴(yán)受到貶損；后者表現(xiàn)為精神創(chuàng)痛、心靈傷害、沮喪情緒、否定情感、絕望心態(tài)的產(chǎn)生等。在司法實(shí)踐環(huán)節(jié)，財(cái)產(chǎn)損害易于計(jì)算和取證，也易于填平和補(bǔ)救；而精神損害屬無(wú)形財(cái)產(chǎn)損失，難于估價(jià)和取證，也難于補(bǔ)償和撫慰。為此，我們有必要對(duì)損害賠償涉及的諸因素作一認(rèn)真思考。

　　3．損害賠償?shù)臄?shù)額。

　　關(guān)于離婚損害賠償數(shù)額的確定，應(yīng)遵循如下原則：一是懲罰與補(bǔ)償相結(jié)合的原則。賠償數(shù)額的確定，既能震懾過(guò)錯(cuò)方并足以令其反思和悔過(guò)，又能彌補(bǔ)受害方的損失、撫慰其精神創(chuàng)痛。二是公允與制衡相結(jié)合的原則。賠償數(shù)額的確定，應(yīng)兼顧過(guò)錯(cuò)程度、損失多寡、過(guò)錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)狀況和當(dāng)?shù)氐纳钏健o(wú)過(guò)錯(cuò)方的實(shí)際需要及謀生能力以及對(duì)家庭的貢獻(xiàn)等因素。具體操作程序及賠償數(shù)額，可由當(dāng)事人協(xié)商；協(xié)商不成時(shí)，由人民法院根據(jù)上述原則酌情判決。精神損害賠償?shù)奶厥庑裕瑳Q定其賠償數(shù)額的確定除須貫徹上述原則外，還要考慮相關(guān)因素：一是精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，世界各國(guó)通常采取“一定幅度限定”、“下限數(shù)額限定”、“上限數(shù)額限定”、“無(wú)數(shù)額限定”等立法例。廣東省施行的《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》規(guī)定，消費(fèi)者精神損害賠償最低限額為5萬(wàn)元，采取的就是“下限數(shù)額限定”的標(biāo)準(zhǔn)。[18]上述采取一定數(shù)額限定賠償標(biāo)準(zhǔn)的立法方式值得借鑒和彷效。因而，在離婚損害賠償環(huán)節(jié)我國(guó)婚姻立法有必要盡快制定有關(guān)精神損害賠償?shù)南薅?biāo)準(zhǔn)，使該類糾紛能得以公正解決，同時(shí)，對(duì)法官的自由裁量權(quán)作相應(yīng)的限制和約束。二是精神損害賠償?shù)呐e證責(zé)任。精神損害往往是人格利益和精神健康方面的損害，通常表現(xiàn)為精神壓抑、心靈痛苦、思維混亂、意識(shí)錯(cuò)覺(jué)等功能障礙，上述障礙若非非常嚴(yán)重，則難于為他人知曉及感受。故有些國(guó)家對(duì)精神損害賠償?shù)呐e證責(zé)任作了有別于一般侵權(quán)行為的舉證責(zé)任的規(guī)定。如《瑞士民法典》第55條規(guī)定：由于他人的侵害行為，于人格關(guān)系受到嚴(yán)重侵害者，縱無(wú)財(cái)產(chǎn)損害的證明，裁判官亦得判定相當(dāng)金額的賠償。[19]這一立法例無(wú)疑為精神損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。以此為契機(jī)，我國(guó)應(yīng)盡快制定有關(guān)精神損害賠償舉證責(zé)任的立法，并牢固樹立如下立法理念：即只要有過(guò)錯(cuò)行為存在，即可要求精神損害賠償，而不問(wèn)是否造成嚴(yán)重后果；只要有離婚后果存在，即可要求精神損害賠償，而不問(wèn)精神損害是否嚴(yán)重。采納上述理念，有利于維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，有利于懲罰性的損害賠償制度的施行，維護(hù)公序良俗。三是正確認(rèn)識(shí)最高人民法院關(guān)于確定精神損害賠償責(zé)任的解釋。（簡(jiǎn)稱解釋）[20]解釋中有關(guān)精神損害賠償責(zé)任的承擔(dān)僅局限于兩種情形：人格權(quán)被侵犯和單一的監(jiān)護(hù)權(quán)被侵犯，并未包涵身份權(quán)中的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)被侵犯的情形。盡管侵犯上述身份權(quán)也會(huì)引起生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)的損害，但該損害是侵犯身份權(quán)引發(fā)的后果，且侵權(quán)主體通常是有血緣、婚姻關(guān)系的公民，由于其關(guān)系的親密程序決定其侵權(quán)行為的不可饒恕及主觀過(guò)錯(cuò)的重大。基于上述考慮，解釋中有關(guān)精神損害賠償責(zé)任的確定不應(yīng)也不宜適用于離婚環(huán)節(jié)中精神損害賠償領(lǐng)域。此環(huán)節(jié)的精神損害賠償應(yīng)由《婚姻法》及其立法解釋加以規(guī)定和約束。

　　4．損害賠償?shù)囊?/p>

　　損害賠償?shù)囊ㄋ姆矫妫菏紫龋袨檫`法。即夫妻一方實(shí)施了《婚姻法》第46條規(guī)定的法定情形：重婚；有配偶與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。上述行為均屬違背我國(guó)婚姻法基本原則的行為，侵犯了當(dāng)事人的婚姻家庭權(quán)益。其次，主觀過(guò)錯(cuò)。夫妻一方實(shí)施法定違法事由，在主觀上均屬故意。第三，損害事實(shí)。夫妻一方實(shí)施違法行為，導(dǎo)致配偶及家庭成員的物質(zhì)損失和精神損失。第四，因果關(guān)系。違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。如因自身的過(guò)錯(cuò)或第三人的過(guò)錯(cuò)造成的損失，則不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　5．損害賠償?shù)那樾?/p>

　　從世界立法例看，有關(guān)離婚損害賠償情形的界定雖略有差異，但其共性特征則是單一的，即違背夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國(guó)《婚姻法》將其限制在四種情形下，不僅順應(yīng)了世界離婚立法的發(fā)展趨勢(shì)，而且符合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情。但不容否認(rèn)的是，可要求離婚損害賠償?shù)闹饕樾谓^非四項(xiàng)。如一方婚前隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經(jīng)治不愈的；一方隱瞞傳染病史，婚后傳染給對(duì)方致其健康權(quán)受損害的，離婚時(shí)均可要求離婚損害賠償。至于不可歸責(zé)于一方的事由，如婚后患精神病及其他疾病致婚姻義務(wù)不能履行的；一方下落不明等，他方不得要求損害賠償。

　　6．損害賠償?shù)恼?qǐng)求

　　離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使，應(yīng)與離婚之訴同時(shí)提出。如此限定，有助于當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，且取證便利、易于減少訟累。

　　7．損害賠償?shù)慕o付

　　離婚損害賠償金的給付方式，可由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)離婚當(dāng)事人的具體情況判決。具體給付方式，既可一次性給付也可分期給付；可給付貨幣，也可給付實(shí)物或其他有價(jià)證券。

　　8．損害賠償?shù)淖兏?/p>

　　損害賠償?shù)臄?shù)額一經(jīng)確定，能否變更，理論界褒貶不一。基于體現(xiàn)懲罰與補(bǔ)償相結(jié)合的功能，同時(shí)兼顧情事變更的精神，我國(guó)宜采有條件的承認(rèn)主義，即賠償金的數(shù)額原則上不得變更，但基于雙方當(dāng)事人的協(xié)議可以變更。

　　上述有關(guān)離婚損害賠償制度的立法思考，僅適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)的離婚當(dāng)事人向過(guò)錯(cuò)方提起的離婚損害賠償，至于在特殊情形下，即雙方均有過(guò)錯(cuò)時(shí)和無(wú)過(guò)錯(cuò)方向婚外第三人能否請(qǐng)求離婚損害賠償，則應(yīng)具體問(wèn)題具體分析。

　　1．配偶雙方均有過(guò)錯(cuò)時(shí)，仍可依過(guò)錯(cuò)相抵原則提起離婚損害賠償之訴

　　從世界立法例看，關(guān)于離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體大多限定在無(wú)過(guò)錯(cuò)方，如瑞士、日本等國(guó)。[21]也有一些國(guó)家和地區(qū)的立法不以無(wú)過(guò)錯(cuò)方為限。《法國(guó)民法典》第280－1條規(guī)定：“如離婚判為過(guò)錯(cuò)全屬一方，該方無(wú)權(quán)享受任何賠償金。但如考慮到共同生活的時(shí)間及曾給予他方職業(yè)上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補(bǔ)償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償。”在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，依其民法第1056條第一項(xiàng)及第217條的規(guī)定，損害賠償?shù)恼?qǐng)求，是以對(duì)方有過(guò)失及自己受有損害為要件，至于自己有無(wú)過(guò)失則在所不問(wèn)。如果自己也有過(guò)失，他方當(dāng)然也可提起訴訟或反訴，于相對(duì)金額內(nèi)互相抵消。[22]我國(guó)澳門地區(qū)民法也將承擔(dān)精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體界定為“唯一或主要過(guò)錯(cuò)人之一方”。[23]上述不以無(wú)過(guò)錯(cuò)方為權(quán)利主體的立法例，具有積極意義：既體現(xiàn)了公平原則，又體現(xiàn)了過(guò)失相抵的賠償精神。但在適用上述立法例時(shí)，應(yīng)注意解決兩個(gè)問(wèn)題：

　　（1）過(guò)錯(cuò)種類的界定。

　　何謂過(guò)錯(cuò)，在民法理論上有多種界定標(biāo)準(zhǔn)。但通說(shuō)認(rèn)為過(guò)錯(cuò)應(yīng)包括故意和過(guò)失。僅就《婚姻法》第46條規(guī)定的四項(xiàng)行為看，其在主觀要件上均屬故意。因而，只要行為人實(shí)施了上述行為，就具備主觀上的過(guò)錯(cuò)；根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，就應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任。相反，若當(dāng)事人未實(shí)施46條所列之行為，僅表現(xiàn)為對(duì)配偶的漠不關(guān)心或疏于照料且又不屬虐待和遺棄行為時(shí)，則不具備主觀故意，屬非過(guò)錯(cuò)方。至于配偶雙方均實(shí)施了46條所列之行為，則均具有主觀過(guò)錯(cuò)，根據(jù)損害結(jié)果的具體程度，來(lái)確認(rèn)過(guò)錯(cuò)的輕重或大小，并依過(guò)錯(cuò)相抵原則，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

　　（2）過(guò)錯(cuò)歸屬的確定。

　　根據(jù)責(zé)任自負(fù)的精神，只要當(dāng)事人實(shí)施了《婚姻法》第46條所列行為之一，即屬行為過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)行為人須承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。關(guān)于行為過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定須以法定違法事由為前提，即非法定事由不屬過(guò)錯(cuò)行為，當(dāng)事人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。上述有關(guān)法定過(guò)錯(cuò)行為與非法定過(guò)錯(cuò)行為的區(qū)分，有利于明確過(guò)錯(cuò)方及過(guò)錯(cuò)程度，便于當(dāng)事人依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)相抵的精神承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。但過(guò)錯(cuò)行為人（唯一過(guò)錯(cuò)人或主要過(guò)錯(cuò)人）的認(rèn)定，應(yīng)由法院來(lái)確定。法院作為公平與正義的象征，應(yīng)基于客觀與公允的態(tài)度酌情定奪當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)程度，為當(dāng)事人的離婚損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)。[24]

　　在上述問(wèn)題圓滿解決后，可將離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體擴(kuò)大至過(guò)錯(cuò)方。如此界定，將體現(xiàn)下述立法價(jià)值：第一，有利于充分實(shí)現(xiàn)并發(fā)揮離婚損害賠償制度的懲罰與補(bǔ)償?shù)墓πА＜催^(guò)錯(cuò)人均應(yīng)受到懲罰，受害人均應(yīng)得到救濟(jì)和補(bǔ)償。但若將請(qǐng)求權(quán)的主體嚴(yán)格限定在“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”，則必將造成離婚損害賠償制度適用難的現(xiàn)狀，不利于該制度功能的發(fā)揮。第二，有利于協(xié)調(diào)區(qū)際間的法律沖突。臺(tái)灣、澳門均將離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體限定在因離婚而受有損害者，即只要是唯一過(guò)錯(cuò)人或主要過(guò)錯(cuò)人即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如此立法，既有助于明辨是非，又有利于發(fā)揮懲罰和補(bǔ)懲的功效。在完善離婚損害賠償制度的進(jìn)程中，我們可借鑒這一立法例，同時(shí)，也可實(shí)現(xiàn)區(qū)際婚姻立法的接軌和調(diào)適。

　　2．第三人應(yīng)向離婚之受害方承擔(dān)損害賠償責(zé)任

　　第三人應(yīng)否承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，一直是理論界及實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。就司法實(shí)踐而言，日本、美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例已明確表明破壞他人婚姻關(guān)系的第三人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。[25]

　　就離婚立法而言，第三人應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任則未達(dá)成共識(shí)。史尚寬先生認(rèn)為：“在瑞士民法解釋上依債務(wù)法第41條第49條，認(rèn)有此權(quán)。”[26]筆者以為，第三人向離婚之受害方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但須從法理上解決如下問(wèn)題：

　　（1）侵權(quán)客體的界定。

　　第三人對(duì)離婚之受害方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，須以侵權(quán)客體的存在為前提。侵權(quán)客體應(yīng)界定為受害方的婚姻權(quán)益，即第三人的僭越行為侵害了受害方的配偶權(quán)。配偶權(quán)，應(yīng)理解為男女雙方基于婚姻關(guān)系所享有的配偶身份權(quán)。[27]就其性質(zhì)而言，配偶權(quán)是絕對(duì)權(quán)，即權(quán)利主體是夫妻雙方；義務(wù)主體是配偶以外的任何人。就其內(nèi)容而言，配偶權(quán)應(yīng)集中體現(xiàn)為配偶權(quán)益，如忠實(shí)義務(wù)、同居義務(wù)、扶助義務(wù)、家事代理權(quán)、住所決定權(quán)及共同生育權(quán)等。

　　（2）侵權(quán)行為的界定。

　　第三人對(duì)配偶權(quán)的侵害，是以作為為表現(xiàn)形式的。具體情形主要有三類：

　　①重婚。重婚指有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。如果第三人明知他人有配偶而與其登記結(jié)婚或以夫妻名義共同生活則構(gòu)成重婚。重婚行為既是對(duì)一夫一妻原則的嚴(yán)重破壞，也是對(duì)他人配偶權(quán)的嚴(yán)重侵害，即侵犯了他人基于配偶身份而享有的同居權(quán)、忠實(shí)權(quán)、扶養(yǎng)扶助權(quán)、相互尊重權(quán)及共同生育權(quán)等。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，重婚行為可引發(fā)下列民事、刑事法律后果：重婚為無(wú)效婚姻；構(gòu)成重婚罪的，依我國(guó)刑法追究刑事責(zé)任。

　　②姘居。姘居指已婚的男女雙方或一方又與第三人同居生活的違法行為。如果第三人明知他人有配偶而與其非法同居，則構(gòu)成對(duì)公民配偶權(quán)的侵害，即侵害了基于配偶身份而產(chǎn)生的同居權(quán)、忠實(shí)權(quán)及扶助權(quán)等。姘居屬變相重婚行為，是對(duì)婚姻法基本原則的嚴(yán)重踐踏。

　　③通奸。通奸指有配偶的男女雙方或一方又與他人發(fā)生非法兩性關(guān)系的行為。通奸行為不僅是對(duì)“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)、互相尊重”原則的挑戰(zhàn)，而且有礙于平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的建立。通奸行為依然是對(duì)配偶權(quán)的嚴(yán)重侵害。

　　（3）侵權(quán)責(zé)任的界定。

　　第三人的婚姻僭越行為無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致他人婚姻的波動(dòng)、危機(jī)或解體，對(duì)此，第三人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　①侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

　　首先，第三人行為非法。其次，第三人具有主觀過(guò)錯(cuò)，即在與有配偶者實(shí)施重婚、姘居、通奸行為時(shí)，是以故意為主觀要件的。第三，損害事實(shí)的發(fā)生，即配偶權(quán)益的被侵犯及婚姻關(guān)系的破裂。第四，存在侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系。正所謂由于第三人的僭越行為導(dǎo)致的婚姻破裂比婚姻的自動(dòng)終止造成的損害后果更為嚴(yán)重。

　　②侵權(quán)行為的救濟(jì)方式。

　　當(dāng)?shù)谌藢?shí)施侵犯公民配偶權(quán)的行為時(shí)，受害配偶可根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定，要求第三人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉；人民法院也可根據(jù)《民法通則》第134條3款的規(guī)定，對(duì)第三人予以訓(xùn)誡并責(zé)令其具結(jié)悔過(guò)。而當(dāng)?shù)谌饲址概渑紮?quán)致婚姻解體時(shí)，受害配偶可要求侵權(quán)損害賠償。該損害賠償包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。值得注意的是，因重婚和姘居致婚姻關(guān)系解體時(shí)，受害配偶有權(quán)要求損害賠償已達(dá)成共識(shí)，并日益為大陸法系和英美法系國(guó)家所援用。但因通奸致婚姻關(guān)系解體時(shí)，則看法不一。[28]而臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)則非常耐人尋味：“與有配偶者通奸而造成損害者，實(shí)屬不多，縱或有之，賠償數(shù)額亦甚微小，故若不使受害人請(qǐng)求相當(dāng)之慰撫金，則加害人幾乎不負(fù)任何賠償責(zé)任，實(shí)不足保護(hù)被害人。因此，第三者侵害配偶權(quán)，負(fù)精神損害賠償責(zé)任，應(yīng)系一項(xiàng)促進(jìn)法律進(jìn)步的活動(dòng)，在法學(xué)方法論上是最可采取的途徑。”[29]

　　總之，《婚姻法》修正案的正式施行，使有關(guān)婚姻家庭制度的立法工作暫時(shí)告一段落，但其立法思考并未終止，該思考將有益于我國(guó)民法典親屬編的立法構(gòu)筑。

　　[1] 李志敏主編《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社，1988年11月版，第129頁(yè)。

　　[2] 楊大文主編《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1991年9月版，第159頁(yè)。

　　[3] 陳葦：《中國(guó)婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社，2000年5月版，第299頁(yè)。

　　[4] 殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第42頁(yè)。

　　[5] 張賢鈺主編：《外國(guó)婚姻家庭資料選編》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1991年1月版，第119～120頁(yè)。

　　[6] 馬育民譯《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社，1982年6月版，第266條，第270條～279條。

　　[7] 史尚寬：《親屬法論》，第465頁(yè)。

　　[8] 史尚寬：《親屬法論》，第465頁(yè)。

　　[9]夏吟蘭：《美國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第82頁(yè)，第142～143頁(yè)。

　　[10]夏吟蘭：《美國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第164～165頁(yè)。

　　[11]王新建主編《香港民商法實(shí)務(wù)與案例》，人民法院出版社，1997年版，第28頁(yè)。

　　[12] 《中華人民共和國(guó)婚姻法》第46條。

　　[13]孫曉楠：《伴侶有時(shí)比敵人更危險(xiǎn)》，載《中國(guó)婦女報(bào)》，1998年6月26日第3版。

　　[14] 參見劉春楊：《用侵權(quán)損害賠償取代照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方原則》，引自李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭(zhēng)》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1999年1月版，第257～258頁(yè)。

　　[15]胡春秀：《試論在我國(guó)建立懲罰性損害賠償制度的必要性與可行性》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

　　[16] 《法國(guó)民法典》第278條規(guī)定：“如雙方共同請(qǐng)求離婚，夫妻雙方應(yīng)在提交法官批準(zhǔn)的協(xié)議中確定賠償金的總數(shù)及方式。但如協(xié)議不公平地確定夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)，法官得拒絕批準(zhǔn)。”

　　[17] 陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭著《民法親屬新論》，三民書局印行，1997年3月，第249頁(yè)。

　　[18] 郭洪波：《對(duì)精神損害賠償法律制度的若干思考》載《當(dāng)代法學(xué)》2001年2期。

　　[19] 郭洪波：《對(duì)精神損害賠償法律制度的若干思考》載《當(dāng)代法學(xué)》2001年2期。

　　[20] 2001年2月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1161次會(huì)議通過(guò)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》。

　　[21] 參見《瑞士民法典》第151條，《日本民法典》第709、710條。

　　[22] 李景禧主編《臺(tái)灣親屬法和繼承法》，廈門大學(xué)出版社，1991年7月版，第52頁(yè)。

　　[23] 《澳門民法典》第1647條明確確定：被宣告為唯一或主要過(guò)錯(cuò)人之一方，及以第1637條第C項(xiàng)所指之理由而請(qǐng)求離婚之一方，應(yīng)向他方彌補(bǔ)因解消婚姻而造成之非財(cái)產(chǎn)損害。

　　[24] 參見《澳門民法典》第1642條的規(guī)定：“如認(rèn)定夫妻中之一方或雙方有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)在判決內(nèi)作出相應(yīng)之宣告；夫妻中一方之過(guò)錯(cuò)較他方嚴(yán)重時(shí)，亦應(yīng)在判決內(nèi)宣告何人為主要過(guò)錯(cuò)人。即使被告未提出反訴，或即使涉及當(dāng)事人所陳述之事實(shí)之上條所指期間已完成，仍適用上款之規(guī)定。”

　　[25] 在日本，第三者基于過(guò)錯(cuò)對(duì)受害配偶造成家庭破裂損害時(shí)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。參見羅麗：《日本關(guān)于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》，《法學(xué)評(píng)論》，1997年3期，第71頁(yè)。在美國(guó)，北卡羅來(lái)納州法院1997年8月5日作出了美國(guó)司法史上首次“第三者”受罰的判例。即第三者考克斯基于通奸行為致朵羅西婚姻關(guān)系破裂，法院陪審團(tuán)要求考克斯向朵羅西支付高達(dá)100萬(wàn)美元的賠償金。參見《美國(guó)一婦女向第三者索賠百萬(wàn)美元》，載《民主與法制》，1997年21期，第18頁(yè)。

　　[26] 史尚寬：《親屬法論》，榮泰印書館股份有限公司，第465頁(yè)。

　　[27] 關(guān)于配偶權(quán)，理論界存有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，配偶權(quán)是夫?qū)ζ抟约捌迣?duì)夫的身份權(quán)。引自張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年版，第161頁(yè)。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛(ài)和幫助的權(quán)利。引自韓松：《婚姻權(quán)及其侵權(quán)責(zé)任初探》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1993年第3期。

　　[28] 配偶一方與人發(fā)生婚外性關(guān)系、姘居屬于違法行為。侵犯了配偶權(quán)利。但是否應(yīng)受法律制裁，最好不要一刀切。應(yīng)根據(jù)具體情況，分別處理。引自何俊萍：《配偶權(quán)不容侵犯》，載李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭(zhēng)》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1999年1月版第281頁(yè)。

　　[29] 王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第351頁(yè)。