千百年來，婚姻的基礎(chǔ)都建立在經(jīng)濟(jì)地位和社會(huì)地位之上，只是到了上世紀(jì)愛情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素；另外，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起，使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動(dòng)的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。根據(jù)有關(guān)部門在某個(gè)城市作過的一個(gè)抽樣調(diào)查，有過婚外性行為的人的比例相當(dāng)高，而人們對(duì)婚外性行為的態(tài)度是非常嚴(yán)厲的。因此，特別是新的婚姻管理?xiàng)l例實(shí)施以后，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價(jià)值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚。但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對(duì)方造成損害，我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟(jì)。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過錯(cuò)甚至是違行為而導(dǎo)致破裂情況下，一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴(yán)重摧從而，離婚中精神損害賠償就成為隨之而來的一個(gè)突出問題。

一、 精神損害賠償?shù)姆秶芯?

我國學(xué)者一般認(rèn)為，精神損害是相對(duì)于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害[7]。亦有學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償不限于非財(cái)產(chǎn)損害，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損害，同時(shí)也不限于精神或肉體痛苦，有時(shí)精神權(quán)益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請(qǐng)求賠償[8]。筆者進(jìn)一步認(rèn)為精神損害不限于侵權(quán)行為引起的精神痛苦，也包括權(quán)行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、離婚之精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)

（一）《中華人民共和國婚姻法》為離婚之精神損害賠償提供了理論依據(jù)?！吨腥A人民共和國婚姻法》第四十六條，及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條，正是離婚之精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)。新婚姻法的頒布實(shí)施，為離婚之精神損害賠償提供了法律上的理論依據(jù)，使得離婚之精神損害賠償合法合理，使得在司法實(shí)踐中有法可依，有據(jù)可循。

（二）夫妻一體主義到夫妻別體主義。

隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，夫妻在家庭中的地位也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程，從法律上看，這種變化經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期：

1、以夫權(quán)為標(biāo)志的一體主義時(shí)期，即男女結(jié)合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實(shí)際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配。

2、以夫妻在法律上地位平等為標(biāo)志的夫妻別體主義時(shí)期。指男女結(jié)婚后各自保持獨(dú)立的人格，相互間享有承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)，各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力，表現(xiàn)為男女法律上的平等。

正是因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是建立在人格獨(dú)立平等的基礎(chǔ)上的，夫妻各具有獨(dú)立人格及財(cái)產(chǎn)所有能力，一方才可能對(duì)另一方產(chǎn)生侵權(quán)可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償[9]。

（三） 從有責(zé)離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大轉(zhuǎn)變，離婚已不再那么令人難以接受了，當(dāng)代世界各國離婚法的立法發(fā)展趨勢也從有責(zé)主義發(fā)展到破裂主義，對(duì)離婚的限制大大減少了。從過錯(cuò)離婚到無過錯(cuò)離婚，社會(huì)和法律對(duì)離婚的態(tài)度越來越寬容。依無過錯(cuò)離婚法的基本要求，只要婚姻關(guān)系確已破裂，不論有無過錯(cuò)，任何一方都可以獲準(zhǔn)離婚。造成婚姻關(guān)系破裂一方的任何過錯(cuò)，應(yīng)該與獲準(zhǔn)離婚無關(guān)；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務(wù)的行為，法律仍可背其意愿而強(qiáng)制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應(yīng)該讓那個(gè)名存實(shí)亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對(duì)于精神權(quán)益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個(gè)好的救濟(jì)手段。

（四） 離婚之精神損害賠償制度不會(huì)導(dǎo)致婚姻商品化、人格商品化。

對(duì)離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對(duì)，認(rèn)為允許損害賠償會(huì)使婚姻趨于商品化，為離婚大開方便之門，所以以道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關(guān)系更合適。但由于我國社會(huì)生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)及其派生的各種社會(huì)因素在很大程度上制約著我國的婚姻關(guān)系，婚姻主要是生活與利益的結(jié)合。若僅以道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關(guān)系顯然無法保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的利益。夫妻關(guān)系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權(quán)利受到侵害要求損害賠償沒有導(dǎo)致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過錯(cuò)行為，保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨(dú)立、民主、平等意識(shí)，增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，而這是我國建設(shè)社會(huì)主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會(huì)秩序所必需。

三、 建立離婚之精神損害賠償制度的意義
（一）有利于完善法律體系。事實(shí)上，我國《憲法》和《民法通則》對(duì)于保護(hù)公民的精神權(quán)利是明文規(guī)定的?！稇椃ā返?8條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和評(píng)選陷害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”第120條又規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋，即將精神損害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價(jià)的。筆者以為，若將法的安定性和妥當(dāng)性相結(jié)合，應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶?，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。
（二）有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益。從我國婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。許多無過錯(cuò)離婚當(dāng)事人因一方過錯(cuò)的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，如果不能夠得到救濟(jì)，則無法保護(hù)其合法權(quán)益。
（三）是實(shí)現(xiàn)“離婚自由”的重要保障。在人類歷史發(fā)展的進(jìn)程中，離婚自由是社會(huì)進(jìn)步的一種標(biāo)志；社會(huì)生活多元化的趨勢，使自由的法律價(jià)值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。
例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會(huì)地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個(gè)年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個(gè)人的社會(huì)生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實(shí)際上是她當(dāng)年的保險(xiǎn)投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個(gè)人的努力來養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財(cái)產(chǎn)——也往往有妻子的功勞。但是離婚時(shí)，這些一般都不作為財(cái)產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實(shí)難以分割。那么離婚就實(shí)際是對(duì)每一個(gè)妻子的一種無情的掠奪。有經(jīng)驗(yàn)研究表明，美國無過錯(cuò)離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經(jīng)濟(jì)后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對(duì)離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯(cuò)責(zé)任的法律調(diào)控手段，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時(shí)，又保障了“離婚自由”的實(shí)現(xiàn) [12] 。
四、 離婚之精神損害賠償制度的內(nèi)容
我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對(duì)方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)的違反而侵害到對(duì)方之配偶權(quán)等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權(quán)行為之要件，而離婚本身即為構(gòu)成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時(shí)，對(duì)他方配偶不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方配偶仍得請(qǐng)求損害賠償[13]。學(xué)說上有認(rèn)為臺(tái)灣民法 1506條第2款之非財(cái)產(chǎn)上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。 離因損害和離婚損害都能發(fā)生精神損害，但兩者還是有很大區(qū)別的：

首先，兩者構(gòu)成要件不同。離因損害精神賠償，其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構(gòu)成侵權(quán)行為，足以降低社會(huì)對(duì)受害方已有的評(píng)價(jià)，侵害了受害方對(duì)正常結(jié)婚生活的期待感，導(dǎo)致其對(duì)將來生活的不安，以及因離婚而喪失對(duì)子女的日常監(jiān)護(hù)與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實(shí)施離婚的侵權(quán)行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構(gòu)成侵權(quán)行為產(chǎn)生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發(fā)生的原因，對(duì)這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策則較為妥當(dāng)。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權(quán)行為之規(guī)定而為請(qǐng)求，屬于財(cái)產(chǎn)法上之規(guī)定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權(quán)行為之要件，亦得請(qǐng)求賠償，乃屬親屬法上之特殊規(guī)定。

筆者以上述區(qū)分為基礎(chǔ)，提出以下五個(gè)問題來重點(diǎn)討論離婚損害精神賠償。
（一）對(duì)于離婚之精神損害，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應(yīng)如何繼受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯(cuò)行為導(dǎo)致其婚姻關(guān)系破裂，而遭受的非財(cái)產(chǎn)上損害自可請(qǐng)求精神損害賠償。權(quán)利受到侵害法律就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當(dāng)然，法律應(yīng)設(shè)計(jì)嚴(yán)格的構(gòu)成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實(shí)施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實(shí)發(fā)生，就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方造成了既成的財(cái)產(chǎn)和人身、精神損害事實(shí)。從婚姻法的規(guī)定來看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的?！痘橐龇ā芬?guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請(qǐng)求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請(qǐng)求賠償。關(guān)于這一點(diǎn)，婚姻法在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定為出發(fā)點(diǎn)的。雖然筆者認(rèn)為出現(xiàn)未導(dǎo)致離婚結(jié)果的損害亦應(yīng)予以賠償，但那是婚姻賠償而不僅僅是本文所討論的離婚賠償，因而在此不做論述。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，造成無過錯(cuò)配偶精神損害的直接原因。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞者的破壞離婚家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實(shí)際上是一另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實(shí)施暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。在審判實(shí)踐中，并不同每個(gè)離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻?，只要?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請(qǐng)求，法官應(yīng)予以查明并做出相應(yīng)裁決。

4、須有主觀過錯(cuò)。即實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。實(shí)施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方和第三者主觀外的故意或過失。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請(qǐng)求的對(duì)象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自已的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應(yīng)該對(duì)婚姻的另一方作出賠償。在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往足明顯的，應(yīng)該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實(shí)，她（他）自已本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國法律除在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過規(guī)定精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍是什么？

依照《婚姻法》的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)在于“無過錯(cuò)者”，有過錯(cuò)者是無法請(qǐng)求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑?shí)踐中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯(cuò)并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因?yàn)榱硪环降呐按a(chǎn)生婚外性，也可能因?yàn)榱硪环讲魂P(guān)心而產(chǎn)生婚外性，也可能因不另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習(xí)、小偷小摸等產(chǎn)生婚外性，還可能因?yàn)榱硪环交榍暗男孕袨槎a(chǎn)生婚外性，甚至還可能因?yàn)閷?duì)方有了婚外性而產(chǎn)生婚外情。在這些情況下，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯(cuò)，但僅僅因?yàn)椴魂P(guān)心、懶惰這類相對(duì)較小的過錯(cuò)就失去損害賠償請(qǐng)求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請(qǐng)求落空，這不能不說有失公允。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯(cuò)相對(duì)較小一方喪失請(qǐng)求權(quán)這一不良狀況，《婚姻法》規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預(yù)期效果，甚至極有可能成為“銀樣蠟槍頭”，好看不管用。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不能拘泥于該法所限制的“無過錯(cuò)者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法通則，采取區(qū)別過錯(cuò)、過錯(cuò)相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，都允許其提出賠償請(qǐng)求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出的相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無、大小和程度，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會(huì)效果。

值得注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨(dú)提起訴訟，它必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時(shí)提出。有的同志認(rèn)為對(duì)于第三者賠償請(qǐng)求應(yīng)另外訴訟。筆者認(rèn)為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權(quán)，若不是共同侵權(quán)，第三者就沒有賠償責(zé)任。更不用說參與訴訟了。如因第三者的關(guān)系，配偶一方對(duì)配偶或家庭成員實(shí)施虐待、遺棄和暴力行為，因其行為并非是第三者的直接侵害行為，而只是配偶一方的單獨(dú)侵害，并不構(gòu)成共同侵權(quán)，第三者不是賠償義務(wù)主體，也就根本不應(yīng)該參與訴訟。只有共同侵權(quán)，第三者才與義務(wù)主體形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能夠成為賠償主體加入訴訟。在此情況下，第三者應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟，不存在另案起訴問題。

（三）離婚之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)可否讓與和繼承？

一般認(rèn)為，離婚所生之精神上之損害賠償請(qǐng)求權(quán)為一身之專屬權(quán)，尤其是權(quán)利行使上之專屬權(quán)，即權(quán)利之行使與否，專由權(quán)利人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性[16]。精神上損害賠償請(qǐng)求權(quán)是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個(gè)人的、主觀的請(qǐng)求權(quán)，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請(qǐng)求權(quán)不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規(guī)定被害人如無請(qǐng)求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)已依契約承認(rèn)或已起訴者，即表示被害人已有行使請(qǐng)求權(quán)的意思，則此專屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，自是可以轉(zhuǎn)讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請(qǐng)求方無過錯(cuò)為原則？

我國臺(tái)灣民法第1056條規(guī)定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請(qǐng)求賠償。前項(xiàng)情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。”依此規(guī)定，損害賠償可分為財(cái)產(chǎn)上與精神上之損害賠償兩種。財(cái)產(chǎn)上之損害賠償須對(duì)方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對(duì)方有過失，而且須請(qǐng)求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權(quán)之精神損害賠償不以相對(duì)方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應(yīng)以其無過錯(cuò)為原則，法官可依“過錯(cuò)相抵”原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償是否適用于協(xié)議離婚？

我國臺(tái)灣民法僅承認(rèn)判決離婚有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但日本不論是判決離婚或協(xié)議離婚都可請(qǐng)求損害賠償。也就是說，在臺(tái)灣離婚之精神損害賠償不適用于協(xié)議離婚，而在日本則無此要求。筆者以為，無論是判決離婚還是協(xié)議離婚，均有相同的法律效力。協(xié)議離婚時(shí)，若未對(duì)損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)。若受害之配偶僅有解除婚姻關(guān)系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而使其喪失了法律救濟(jì)的途徑，則未免不公。因此，日本之規(guī)定較臺(tái)灣為優(yōu)，離婚之精神損害賠償應(yīng)適用于協(xié)議離婚。
綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應(yīng)在相關(guān)民事立法中予以規(guī)定，以配合社會(huì)保障制度的運(yùn)行，發(fā)揮法律對(duì)弱者的保護(hù)功能，實(shí)現(xiàn)社會(huì)之共同進(jìn)步。

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