●新制定的《合同法》使得合同的適用范圍急劇膨脹，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，將使普通詐騙罪與合同詐騙罪難以區(qū)分，并出現(xiàn)“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現(xiàn)象。因此，應(yīng)將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，不包括口頭形式及其他形式。

●合同詐騙發(fā)生于簽訂、履行合同過程，但刑法第二百二十四條“簽訂”的概念與《合同法》書面形式的規(guī)定產(chǎn)生了錯位，因此，有必要將刑法中的“簽訂”改為“訂立”，或?qū)Α昂炗啞弊鲝V義解釋。

按刑法第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。而合同的相關(guān)概念，隨著新《合同法》的制定已有了較大變化，若不予以界定，將直接影響到合同詐騙罪的認定，并可能引發(fā)法律適用的混亂。本文試從《合同法》與《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》的比較入手，對刑法第二百二十四條中的合同及相關(guān)問題進行分析。

一、合同的界定

刑法第二百二十四條中的“合同”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，指的是“經(jīng)濟合同”。此處的經(jīng)濟合同，根據(jù)立法原意，并非專指《經(jīng)濟合同法》規(guī)定的合同，還應(yīng)包括技術(shù)合同及涉外經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同概念最早出現(xiàn)于前蘇聯(lián)，我國立法受其影響，1956年4月13日商業(yè)部、地方工業(yè)部《對目前工商計劃銜接貫徹經(jīng)濟合同中若干問題的聯(lián)合通知》中，首次采用了經(jīng)濟合同概念。[1]《合同法》制定前，有學(xué)者認為，“經(jīng)濟合同的概念不具有理論上和實踐上的較為重要的存在價值;而經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的區(qū)分標準也是很難準確界定的。因此，我國合同法不應(yīng)采納經(jīng)濟合同的概念。”[2]此觀點已被新制定的《合同法》所吸收。

《合同法》中的合同與“經(jīng)濟合同”主要有三點不同：(1)主體不同。《經(jīng)濟合同法》第二條規(guī)定：“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。”《技術(shù)合同法》規(guī)定，其適用主體是法人和公民。《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定的適用主體則是企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織(外國一方包括個人)。而《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”按此規(guī)定，合同主體既包括了個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人，也包括經(jīng)濟組織之外的其他組織。

(2)形式不同。《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定，訂立合同應(yīng)當采用書面形式。《經(jīng)濟合同法》規(guī)定，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當采用書面形式。而《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”同時《合同法》第十一條也對書面形式作了擴張規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”(3)內(nèi)容不同。按《合同法》第二條規(guī)定，《合同法》調(diào)整平等主體間除人身關(guān)系以外的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

而根據(jù)《民法通則》第二條規(guī)定，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是指“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”也就是說，《合同法》調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系。同時，這種財產(chǎn)關(guān)系必須處在交易狀態(tài)中，“合同法是調(diào)整動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的法律”。但是，這種動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的合同，其內(nèi)容并不等同于“經(jīng)濟合同”。“經(jīng)濟合同”應(yīng)當是有償、雙務(wù)的合同，[3]而《合同法》包括了一些無償、單務(wù)的合同，如無償?shù)馁浥c、保管、委托合同等。這種不同也反映在《合同法》的基本原則上。《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》均規(guī)定了互利或有償原則，而《合同法》沒有作此規(guī)定，“有償原則不是所有合同應(yīng)當共同遵守的原則，例如，贈與合同就是無償?shù)模斒氯俗栽该獬龑Ψ搅x務(wù)的，合同也可能是無償?shù)摹！盵4]嚴格地講，此類合同不具有市場經(jīng)濟特征，并非真正意義上的市場交易合同，而更類似于一般民事合同。?

《合同法》一方面擴大了合同的主體、形式及內(nèi)容，另一方面，對無名合同進行了補充規(guī)定，使得合同的適用范圍急劇膨脹。如果合同詐騙罪的合同與《合同法》一致，將出現(xiàn)“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現(xiàn)象。下面筆者將予以分析。

《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”從這些法條來看，當事人雙方關(guān)于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的協(xié)議，無論內(nèi)容、形式如何，均可以成為《合同法》調(diào)整的合同。

如此一來，刑法第二百六十六條的普通詐騙罪與合同詐騙罪之間的界限恐怕就很難區(qū)分了。因為普通詐騙罪的當事人雙方也同樣存在關(guān)于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的協(xié)議，這種協(xié)議按《合同法》的規(guī)定完全可以認為是合同(口頭合同)。如被害人與行騙人之間就大量存在委托、借款等口頭合同。甚至連被害人自愿無償將財物送予行騙人這一行為本身，按《合同法》第十一章的規(guī)定，也可以認為存在贈與合同。這樣，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，那么由于合同詐騙罪在刑法上是特殊法條，詐騙罪是普通法條，按照刑法理論，特殊法條優(yōu)先于普通法條適用，從而使原先適用刑法第二百六十六條的普通詐騙行為，將轉(zhuǎn)而適用刑法第二百二十四條構(gòu)成合同詐騙罪，最終使得刑法第二百六十六條普通詐騙罪名存實亡，導(dǎo)致法律適用的混亂。

針對《合同法》之合同與“經(jīng)濟合同”的區(qū)別，可以考慮采取三個方案對合同詐騙罪之合同進行界定。

第一個方案，是對合同的內(nèi)容進行界定。即將合同界定為在市場經(jīng)濟中交易的合同。其依據(jù)是，合同詐騙罪被歸類在刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中第八節(jié)擾亂市場秩序罪，而《合同法》第一條規(guī)定：“為了保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”社會經(jīng)濟秩序的外延顯然要比市場經(jīng)濟秩序大。此外，《合同法》中規(guī)定的某些有名合同就不具有市場經(jīng)濟特征，如無償?shù)馁浥c、看管、委托合同。但問題是，按照《合同法》的有關(guān)立法解釋，“社會經(jīng)濟”指的實際上就是“市場經(jīng)濟”。