「摘要」勞動合同是調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律形式。各國對勞動合同的法律屬性有不同的定位，本文劃分了三種主要的類型，并重點分析了我國勞動合同的性質(zhì)，指出勞動合同應(yīng)獨立于民事合同，應(yīng)擴大勞動合同的適用范圍。現(xiàn)實中大量存在的事實勞動關(guān)系與勞動合同法律的適用有關(guān)，只有完善勞動合同立法，才能有利于解決事實勞動關(guān)系存在的問題。違約金條款在勞動合同中被廣泛使用，本文通過對違約金條款的性質(zhì)和勞動合同特點的分析，認為應(yīng)當(dāng)在立法上對違約金條款加以規(guī)范和限制。關(guān)鍵詞：勞動合同、事實勞動關(guān)系、違約金條款勞動合同是調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律形式，也是確立勞動者與用人單位勞動關(guān)系的基本前提，其在勞動法中占據(jù)核心的地位。勞動合同的法律屬性如何，應(yīng)如何定位；現(xiàn)實中大量存在的事實勞動關(guān)系與勞動合同法律適用有密切聯(lián)系，應(yīng)如何解決；違約金條款在勞動合同中普遍適用，對違約金條款應(yīng)如何看待，本文試圖就勞動合同這些理論和實踐中存在的爭點作一探討。一、勞動合同的法律屬性勞動合同的法律屬性，與其所調(diào)整的勞動關(guān)系的法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系。從歷史上看，勞動合同在各國法律體系中的定位，隨著各國社會經(jīng)濟的發(fā)展、法律思想的變化以及采取的社會政策的不同而發(fā)生了很大的變化。起源于英國、其后及于西歐大陸的工業(yè)革命帶來了勞動關(guān)系的普遍化和大眾化，使得調(diào)整勞動關(guān)系成為各國法律的重要內(nèi)容之一。19世紀(jì)以前，勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系。羅馬法關(guān)于勞動給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的，當(dāng)時的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃，[1]勞動力雇傭完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。1804年的《法國民法典》從體例到內(nèi)容都繼受了羅馬法。在這種體系之下，勞動關(guān)系被視為純粹的財產(chǎn)給付交換關(guān)系，即兩個獨立人格之間就勞務(wù)和報酬之間的交換關(guān)系，這種交換關(guān)系受合同自由原則的規(guī)范，由當(dāng)事人的自由合意確定。因此，雇傭合同關(guān)系被當(dāng)作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。《法國民法典》第1710條規(guī)定：“稱勞動力租賃者，謂當(dāng)事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方約定支付報酬的契約。”繼法國民法典之后，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對勞動關(guān)系的調(diào)整都置于勞動力的租賃之下，如此規(guī)定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定，也不會產(chǎn)生其他任何的附隨義務(wù)，如雇員的忠實義務(wù)和雇主的照顧義務(wù)等。但是，由于勞動者和雇主所處的經(jīng)濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件。因此，合同自由實際上是雇主的自由，除法律上強制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和處分作為商品的勞動力。勞動者只能獲得餓不死的“饑餓工資”，忍受著惡劣的工作條件，超長的勞動時間，而且合同中通常還會規(guī)定雇員必須以工資中的一部分接受雇主高價提供的物品。在這種情況下，勞動者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇員的合同自由稱為“小鳥的自由”。[2]19世紀(jì)末以來，隨著社會的發(fā)展，勞工問題成為各國政府關(guān)注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整開始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動力租賃的規(guī)定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型：1、將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規(guī)定。代表者如德國。德國1900年實施的《德國民法典》中，雇傭合同被視為勞動合同的上位概念，從而將勞動關(guān)系看作是一種純粹的給付交換關(guān)系。[3]《德國民法典》第611條至630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了雇傭合同和勞動合同的基礎(chǔ)。[4]其中第611條規(guī)定：“因雇傭合同而提供勞務(wù)的人，負有履行給付約定的勞務(wù)的義務(wù)，他方當(dāng)事人負有給付約定報酬的義務(wù)。雇傭合同的標(biāo)的為如何一種勞務(wù)。”這是調(diào)整勞動合同關(guān)系最基本的法律規(guī)定。另617條至619條還規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應(yīng)在勞務(wù)給付之本質(zhì)所許可的范圍內(nèi)，保護勞工免于生命及健康的危險。這使得雇傭合同關(guān)系不同于一般的給付交換關(guān)系。2001年1月1日以來對民法典的修訂涉及第611條至630條的規(guī)定主要是基于勞動合同的特殊性而要求對一般勞動條件進行監(jiān)督。但民法典關(guān)于雇傭合同的條文顯然不足以應(yīng)付紛繁復(fù)雜的勞動關(guān)系，因此，德國還頒布了許多特別法，如工資給付法、工作時間法、休假法、解雇保護法、職工參與決定法、企業(yè)章程法、防止工作場所性騷擾法、非全日制和固定期限勞動合同法、職業(yè)母親保護法等，以進一步規(guī)范勞動關(guān)系。此外，為了使勞動合同法律體系更加統(tǒng)一，德國還建立了相對完善的判例體系，并由學(xué)者從學(xué)說上加以說明和充實。[5]