萬人矚目的勞動合同法終于在2007年6月29日經過第十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議通過，在2008年1月1日起施行。新勞動合同法的頒布，新聞媒體稱之為在勞動立法中具有里程碑的歷史意義，同時開啟了勞動法法理化的新時代。在本法規定的98個條款其中有關終止勞動合同后給予員工經濟補償的規定無疑是一個引起用人單位和勞動者特別關注的一個條款。本人對該有關條文作出如下的分析，以便正確理解和適用法律。一、在勞動合同法中哪些條款涉及到該部分的內容：本法第46條的規定，明確了在終止合同后，用人單位應向勞動者支付經濟補償金，但同時有限制性的規定；本法第47條的規定，對在解除和終止勞動合同后應如何計算經濟補償，并對用人單位的高層管理人員的經濟補償金進行了限制規定；在第44條規定的勞動合同終止的具體情形中，只有在“勞動合同期限屆滿、企業破產、被吊銷營業執照等情況，才按照第46條規定給予經濟補償金。以及第97條對新舊法銜接后終止勞動合同是否給予經濟補償以及如何適用法律作出規定。二、對第46條的理解。第46條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償”，其中“第（5）項，第（6）項”為終止勞動合同的情形。第46條第（5）規定，“除用人單位維持或是提高勞動合同約定的條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第44條第1項規定終止固定期限勞動合同的；”而第44條第1項規定是“勞動合同期滿的”，勞動合同終止。所以從這些條款來分析，有下面幾個問題：（一）勞動合同終止后不需要給予經濟補償金的特殊情況。在勞動合同終止后，用人單位主動提出續訂合同，并且續訂合同的條件是維持或是提高勞動合同約定的，但是勞動者不同意續訂的，這種情況是不需要給勞動者經濟補償金，因為是勞動者本人不愿意續訂合同。同時要理解到：1、什么是“維持或是提高”勞動合同約定的條件。勞動合同約定的具體條件有如工資待遇、工作時間、工作地點、勞動安全和勞動保護等一系列條件，關鍵是理解“維持和提高”，應認為是維持原來的條件或是比原有的條件對勞動者更有利，而不是低于原來的條件或是更沒有利于勞動者的條件，此條文的目的是用人單位希望促成合同的續訂，主觀上希望續訂合同，如是不如原來的條件一定就達不到續訂的目的。而最終沒有訂立合同是因為勞動者的不愿意，所以責任在勞動者，用人單位因此不需要支付經濟補償金。（二）、除上述的特殊情形做排他性的理解，不需要給予經濟補償外，其他的哪些應該給予經濟補償，具體包括哪些呢：1、用人單位同意續訂合同，但是續訂的合同條件比原來的條件差，或是更不利勞動者，勞動者不同意續訂合同的；2、用人單位不同意訂立合同，勞動者同意訂立的；3、雙方都不同意訂立合同的；這三種情況用人單位主觀并沒有續訂合同之意，最終造成勞動者不能續訂合同的，應給予經濟補償金。第46條第（6）項規定，“依照本法第44條第4項、第5項規定終止勞動合同的；”而第44條第4項是“用人單位被宣告破產的”；同一條第5項規定為“用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤消或者用人單位決定提前解散的；”這兩種情況終止合同的，是因用人單位的客觀情況發生變化而終止的，是發生在勞動合同期限未有屆滿而提前終止合同，對勞動者而言，就是喪失了繼續履行的機會，可能面臨失業而遭受損失，所以理應給予經濟補償。同時，本法對第44條的第（2）、（3）卻沒有納入應支付經濟補償金的情形中，因為第44條第（2）項規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，從這條可知勞動者已經達到了領取養老保險金的條件，到了退休年齡，而國家按照規定給予其養老保險金，其不存在失業或是損失的問題，同時用人單位也沒有任何的過錯，所以不需要用人單位給予經濟補償金。而對于第44條第（3）項規定是“勞動者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。”應理解經濟補償金獲得的主體已不存在，同時因是勞動者單方面的原因造成合同終止，以及用人單位本身沒有過錯，所以不需要給予經濟補償金。另有一點需要說明的是對”宣告死亡或是宣告失蹤是指下落不明到一定時間（四年為宣告死亡，兩年為宣告失蹤）由當事人家屬、親屬向法院提起而確認的，做一個假設如是宣告死亡或是失蹤的人重新出現，是否要追加給經濟補償呢，本人認為不需要給，因為造成終止的原因在勞動者，而非用人單位。三、本法第47條的規定，此規定分為兩部分，一是對經濟補償金的計算，適用于解除和終止合同，規定為“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！痹摋l款規定非常明確，沒有需要說明解釋的。第二部分是對用人單位高層管理人員的經濟補償金做了限制的規定。先看規定是“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償金的標準按職工月平均工資的三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年?！边@里需要說明的是：一、在補償金額和計算年限對高管的經濟補償作了限制。最高不能高于市平工資的3倍，如廣州2006年市平工資是3027元/月，則最高是9081元，按照這個基數來計算經濟補償金。補償年限不超過12年，總的最高不超過市平工資的36倍，廣州是108972元。有人對此進行了計算，如是月工資不超過市平工資的三倍，如是9000元，則不受12年年限的約束，由此可能會突破10萬的限制。這種情況是否造成不公。本人理解法律的設計目的是對高收入的經濟補償金的限制，它是一個整體水平的限制，但也無法避免對個別現象法律的缺陷和不足。二、應有一點需要明確，勞動法（具體是勞動部頒布的“違反和解除勞動合同的經濟補償辦法”的規定，以下簡稱補償辦法），該補償辦法規定在“不能勝任工作和協商解除”應給予經濟補償金的，工作年限有12年的限制，但是在本法中只對高管高收入人群進行了12年的限制，其他沒有限制，明顯今后在施行本法律后，“不能勝任工作和協商解除”沒有有12年的限制，均按照工作年限長短來確定經濟補償金。四、第97條是有關新舊法銜接，如何適用的問題。第97條與終止勞動合同是否應給予補償的相關的條款是“本法施行前已依法訂立在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；”“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；……?！睆谋緱l文規定可以認為：跨越2008年1月1日施行日的仍然存續的合同，一是合同繼續有效，按照原合同履行。二、適用法律原則是舊法有規定適用舊法，如是舊法沒有規定適用新勞動合同法。但是對經濟補償金的起算時間應從2008年1月1日起計算。如林某與公司簽訂了三年的合同，從2005年6月30日到2008年7月1日，合同期限屆滿后，如果員工希望繼續履行合同，因企業的原因而終止合同，那么公司就應該給予員工經濟補償金，因為在2008年后合同存續了半年，依勞動合同法規定應給予經濟補償金，但是起算是從2008年1月1日起，到2008年7月1日，超過了半年，那么按照一年的工作年限計算，則向員工補償一個月工資的經濟補償金。廣東法全律師事務所律師王肇文