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寧波
合同法債權人代位權制度二
可代位行使的權利必須是非專屬于債務人自身的權利,以下四項權利為專屬于債務人自身的權利,不得由債權人代位行使:(1)非財產性權利。例如,監護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響,然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志,他人不得代位行使。(2)主要為保護權利人無形利益的財產權。例如,繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等,這些權利雖為財產利益而產生的權利,但其行使與否以及行使的范圍,即如何使之具體化,應依權利人本人的主觀判斷而定,他人自不得代位行使。(3)不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等。這些權利的成立與存續,與權利人人身具有密切聯系,因而不得由他人代位行使。(4)不得扣押的權利。例如,養老金、救濟金、撫恤金等。
3、本來,只在債務對其財產擁有排他的管理處分權,債權人代位權的行使,對于債務人財產管理的自由而言,是一種外部的干涉,這種行為必須具有正當的理由。理論上通說是以有無保全債權的必要為標準,亦即債務人責任財產的減少使債權無法獲得清償,這就是所謂的“債務人無資力要件”說。近來,對于上述傳統的“無資力要件說”提出了反對意見,出現了“無資力要件廢除說”,并贏得了普遍的認同。比如,對于“保存行為”,如果嚴格采用“無資力要件”,則未免過于嚴苛了。《合同法》第73條第1款并沒有行使到期債權,是指應行使并且能行使而不行使其債權。所謂“對債權人造成損害”,其內涵當然并不局限于債務人無資力這一情形,而是包括一切使債權人債權不能依其內容獲得滿足之危險的情形。具體說來,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷于無資力為判斷標準;而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下,則以有必要保全債權為必要條件。
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