【摘要】能否在強奸罪中評價婚內(nèi)強奸是目前刑事司法實踐中最富爭議的問題，刑法理論對此存肯定論與否定論的對立。強奸罪的法益應(yīng)該是雙重的，包括婦女的性權(quán)利及社會的性秩序，婚內(nèi)強奸雖然侵犯婦女性權(quán)利，但并不侵犯社會的性秩序。婚內(nèi)強奸因缺失強奸罪客體要件而不成立強奸罪，對此行為應(yīng)在傷害罪或虐待罪中加以評價。【關(guān)鍵詞】婚內(nèi)強奸；強奸罪；性權(quán)利；性秩序【寫作年份】2004年【正文】

一、引論

婚內(nèi)強奸是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或其他方法強行與妻子發(fā)生性交的行為。[1]如果在事實的層面理解婚內(nèi)強奸，那么此種行為古今中外多有存在{1}(P522—526){2}(P980—983)。夫妻之間的性行為是婚姻生活中的重要組成部分，合意基礎(chǔ)上的夫妻性行為是溫馨和諧的情愛表現(xiàn)，而非合意的婚內(nèi)強奸行為不但破壞了正常的婚姻家庭生活，而且構(gòu)成對妻子身心健康的嚴(yán)重侵犯。在道德領(lǐng)域內(nèi)，婚內(nèi)強奸顯然應(yīng)受否定性評價，因為婚內(nèi)強奸盡管發(fā)生在婚姻狀態(tài)下，但對女性及女性權(quán)利的極端藐視導(dǎo)致其同樣是一種嚴(yán)重違背性道德應(yīng)受道義責(zé)難的行為。在法律領(lǐng)域內(nèi)，長期以來，婚內(nèi)強奸問題并不被我國刑法所重視，但近幾年情況發(fā)生了較大變化。我國2001年修改后的《婚姻法》規(guī)定了家庭暴力及其評價機制，實際上，已把婚內(nèi)強奸納入了民法調(diào)整的范疇。另外在刑事司法實踐中，對過去一向按非罪處理的婚內(nèi)強奸行為開始出現(xiàn)了有罪判決，罪名均為強奸罪，當(dāng)然，也有判例堅持過去的一貫態(tài)度，對婚內(nèi)強奸按無罪處理。[2]應(yīng)該說在道德及民事法律領(lǐng)域?qū)閮?nèi)強奸行為的評價并無太多爭議，對許多問題基本可以達(dá)成一致意見，盡管這兩種評價對此類行為的規(guī)范效果并不理想。與此相反，在刑事領(lǐng)域應(yīng)不應(yīng)該對婚內(nèi)強奸進(jìn)行評價及如何評價，理論及實踐出現(xiàn)了完全對立的觀點，特別是在最高人民法院編輯出版的《刑事審判參考》中對婚內(nèi)強奸采取了矛盾態(tài)度，直接導(dǎo)致婚內(nèi)強奸問題的刑事處理具有極大的不確定性，傷害了刑法應(yīng)有的安全。因此，理論上對婚內(nèi)強奸的刑法評價進(jìn)行全面梳理及檢討，就成為刑法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。

二、婚內(nèi)強奸行為罪與非罪的理論之爭

婚內(nèi)強奸的罪與非罪之爭，是目前學(xué)術(shù)界討論婚內(nèi)強奸法律評價問題的核心，實質(zhì)是強奸罪成立與否的爭論。在此爭論中，形成了肯定說和否定說的對立。否定說認(rèn)為婚內(nèi)強奸發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期，丈夫強行與妻子性交顯然有別于一般的強奸行為，不能也不應(yīng)該認(rèn)定強奸罪。肯定說認(rèn)為婚內(nèi)強奸同樣是非法侵犯婦女性權(quán)利，可以也完全應(yīng)該認(rèn)定強奸罪的成立。

1.強奸罪成立的肯定論

認(rèn)定婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪是學(xué)術(shù)界的一種新潮，特別是一些非刑法專業(yè)的人士，更是熱衷于肯定論的探討。肯定論一般認(rèn)為，我國刑法典關(guān)于強奸罪的法律條文，并沒有明文規(guī)定丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主體，婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪并無罪刑法定的障礙。肯定論者中也有人持有限承認(rèn)的態(tài)度，認(rèn)為把婚內(nèi)強奸等同于普通強奸似乎有點過份，與普通人的法律感情顯有不符。因此有人修正肯定論認(rèn)為，婚內(nèi)強奸認(rèn)定強奸罪必須有個時間條件，或者是感情破裂長期分居期間，或者是一審法院已判決離婚的上訴期內(nèi){3}。修正論中也有人認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)丈夫強奸妻子的情節(jié)來決定是否構(gòu)成強奸罪，情節(jié)輕微可按非罪處理，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)定強奸罪{4}。

僅僅對刑法典的條文作形式主義的解釋，當(dāng)然不能使肯定說具有較強的理論說服力，所以，肯定論也試圖從應(yīng)然的角度解釋婚內(nèi)強奸為什么應(yīng)該認(rèn)定強奸罪。從應(yīng)然的角度探尋法條的解釋理由，此種工作離開了法條文字的限制，使之存在更大的理論空間。婚內(nèi)強奸應(yīng)該評價為強奸罪的主要理由包括以下幾點：第一，婚內(nèi)強奸行為雖然發(fā)生在夫妻之間，但婦女的性權(quán)利不會因結(jié)婚而消失，此種行為與普通強奸行為并無本質(zhì)區(qū)別，同樣是嚴(yán)重侵犯婦女性權(quán)利的行為，同樣是有嚴(yán)重的社會危害性，理應(yīng)對其犯罪化。第二，人類的性文明嚴(yán)格否定婚內(nèi)強奸，特別是隨著女性地位的不斷提高，婚內(nèi)強奸行為越來越令人難以忍受。“婚內(nèi)有奸的立法與司法最早出現(xiàn)于西方并可認(rèn)為是現(xiàn)代西方法律制度的產(chǎn)物，且與西方女權(quán)主義緊密關(guān)聯(lián)，但在中國，它同樣是有意義，因為它表達(dá)的是女性獨立人格權(quán)利的呼喚與確證，表明的是女性性權(quán)利意識的覺醒與渴求”{5}(P502)。第三，丈夫雖然有與妻子性交的權(quán)利，但是此種權(quán)利是絕對不能“強制執(zhí)行”的權(quán)利{6}(P150—151)。第四，中國目前有大量的已婚婦女因婚內(nèi)強奸而生活在水深火熱之中，急需刑法去營救。社會學(xué)學(xué)者往往更關(guān)心這點理由。